我個(gè)人認(rèn)為，首先要正視死刑，而不能簡(jiǎn)單貶斥死刑。這么說(shuō)是因?yàn)榉▽W(xué)界有不少學(xué)者，包括許多學(xué)法律的學(xué)生，都大大低估了死刑的生物基礎(chǔ)，自然情感基礎(chǔ)，因此也是社會(huì)基礎(chǔ)。出于善良愿望，即使不把死刑本身視為惡，他們也常常把死刑存廢看成一個(gè)純倫理或文化的選擇，似乎只要法學(xué)界集體努力，自己先相信了，然后就可以說(shuō)服民眾，或是通過(guò)強(qiáng)有力的政治領(lǐng)袖的政治決斷，就可以廢除死刑。

不少法律人因此存在著一種基于自身法律知識(shí)和法治理想的驕傲和道德優(yōu)越感，聽(tīng)不出，因此也就談不上尊重，民眾常常以激烈語(yǔ)言和情緒表達(dá)他們認(rèn)定的天理。更糟糕的是，許多法律人也因此沒(méi)有能力或不愿努力直接面對(duì)深深扎根于人們內(nèi)心的復(fù)仇本能。對(duì)死刑，他們好像也給了一些理論分析，其實(shí)和普通民眾一樣，差別只是站在了不同立場(chǎng)上表態(tài)。當(dāng)然也有法律人不急于廢除，但不是基于對(duì)民眾的理解和對(duì)死刑的相關(guān)利弊的分析，只是出于策略考量，他們只是暫時(shí)“遷就”民眾，而這背后還是一種居高臨下的態(tài)度，或者說(shuō)，不平等待人的態(tài)度。由此帶來(lái)的必然是在死刑問(wèn)題上法理的貧困。一遇上引發(fā)社會(huì)熱議的案件，除了表態(tài)，法律人從未給出多少令人信服或至少會(huì)讓人予以考量的理由。

就一般的反對(duì)死刑而言，法律人給出的理由大致有:其一，斷言廢除死刑是歷史的潮流；其二，作為支撐，列舉多少國(guó)家已經(jīng)廢除死刑；其三，引證諸如貝卡利亞這樣的法學(xué)家的廢除死刑的言辭；其四，選擇性引證某些可疑的研究成果，說(shuō)死刑沒(méi)有震懾犯罪的效果；其五，言之鑿鑿地?cái)嘌越K身監(jiān)禁比死刑懲罰更嚴(yán)厲；其六，死刑可能錯(cuò)殺人，為避免錯(cuò)殺，就應(yīng)廢除死刑等等。而所有這些理由，無(wú)論單獨(dú)還是結(jié)合起來(lái)都沒(méi)有足夠的說(shuō)服力。

其實(shí)，無(wú)論是法學(xué)教授或者是普通民眾，沒(méi)有誰(shuí)真的能看到什么歷史潮流，有沒(méi)有這個(gè)潮流可能都是個(gè)問(wèn)題。注意，所謂歷史潮流其實(shí)是近代人類(lèi)相信社會(huì)不斷進(jìn)步而構(gòu)建的一個(gè)形而上的支撐，即人類(lèi)將不斷趨于完善。問(wèn)題是如果有人不相信有這個(gè)潮流怎么辦？信念本身是不可能戰(zhàn)勝信念的，除非承載這個(gè)信念的人是大多數(shù)。但更大的問(wèn)題是這種歷史潮流的說(shuō)法與這些法律人主張廢除死刑的另一個(gè)形而上的支撐或基礎(chǔ)，自然法、普世價(jià)值、人權(quán)又是自相矛盾的，因?yàn)樽匀环�、普世價(jià)值或人權(quán)這些說(shuō)法的前提是永恒不變的，而不是不斷完善的。因此，這兩種理論從骨子里就是不兼容的。由此可見(jiàn)，這些法律人或?qū)W者并不在意自己主張的內(nèi)在邏輯是否統(tǒng)一。由此也可見(jiàn)，他手中的底牌并不是什么歷史潮流，而是他的信念或希望。有信念本身也不是問(wèn)題，只是這樣討論，就惹出了問(wèn)題:你隱含的居高臨下，你的道德優(yōu)越感，你流露出來(lái)的仿佛有同真理的合影，好像同某個(gè)領(lǐng)導(dǎo)的合影一樣，很容易令普通人反感。事實(shí)上，沒(méi)有多少人來(lái)到這個(gè)世界是準(zhǔn)備嚴(yán)格按照真理生活的——即使我們到目前知道的最確切的“歷史潮流”或“自然法”或“真理”之一是每個(gè)人最終都將死去，甚至包括整個(gè)人類(lèi)，我們還是會(huì)反抗死亡。

用某些外國(guó)廢除死刑來(lái)做例子，同樣沒(méi)有必然的說(shuō)服力。人到了一定年齡后，更多是按照自己的內(nèi)心感受生活，不是看著別人生活的。我們無(wú)法讓張國(guó)榮的狂熱崇拜者成為同性戀，也不可能用世界上異性戀占了絕大多數(shù)來(lái)說(shuō)服張國(guó)榮變成異性戀。榜樣的力量永遠(yuǎn)是有限的。

至于引證貝卡利亞等少數(shù)著名法學(xué)家的言辭，有說(shuō)服力嗎？除非你認(rèn)為他有說(shuō)服力。我還引證孔子和圣經(jīng)呢，能說(shuō)服主張廢除死刑者嗎？貝卡利亞憑著什么就豁免了錯(cuò)誤的判斷，同真理站到了一起？在這些需要并能夠獨(dú)自獲得經(jīng)驗(yàn)支撐的問(wèn)題上，一個(gè)成年人接受或不接受某個(gè)論斷常常與論斷者的聲望無(wú)關(guān)，有關(guān)的更多是這個(gè)論斷是否符合接受者的感覺(jué)和判斷；因此接受不接受某個(gè)論斷都一定是選擇性的。不是論斷者決定了我們的選擇，而是我們的選擇決定了誰(shuí)是我愿意引用的論斷者。引證亞里士多德或杰弗遜都不可能讓我接受奴隸制，盡管我可能接受甚至欽佩他們的其他論述。

死刑肯定不能震懾全部暴力犯罪（反恐也沒(méi)有杜絕出現(xiàn)新的恐怖分子），甚至不能震懾許多非暴力犯罪（否則怎么會(huì)有貪官前赴后繼呢）。但問(wèn)題是有哪種刑罰能震懾所有的暴力犯罪甚或犯罪？坦白地說(shuō)，這類(lèi)研究是有的，但都有非常嚴(yán)格的限定條件。只把結(jié)論搬過(guò)來(lái)，把研究者的限定條件全丟一邊，這不叫學(xué)術(shù)，這叫“忽悠”。而且，就算極刑不會(huì)減少暴力犯罪，從邏輯上看，收監(jiān)以及其它刑罰也就肯定不會(huì)減少，由此而來(lái)的結(jié)論，是不是就該廢除所有的刑罰。法律人都改唱“讓世界充滿愛(ài)”好了？人類(lèi)之所以長(zhǎng)期使用和保留死刑不可能只是前人錯(cuò)了；如果是錯(cuò)誤，那也如尼采所言，它們也已在歷史的焙烤中變得堅(jiān)硬，因無(wú)法否證，也無(wú)法拒絕，而成為此刻的真理了。

是的，有這樣的說(shuō)法“不自由，毋寧死”，但真有這種感覺(jué)和信念并能夠?qū)嵺`的人一定是少數(shù)。真實(shí)世界中，更多的人相信和實(shí)踐的是“好死不如賴活著”。你怎么能讓人相信，那些一審被判死刑的人上訴，是要求加重自己的處罰？律師為此上訴，是鐵心違反自己的職業(yè)倫理呢？而上訴后法院改判無(wú)期為死刑并不違反上訴不加刑原則？如果不是有意欺世，就一定是腦子有問(wèn)題。

至于死刑是否會(huì)出現(xiàn)問(wèn)題，其實(shí)是需要司法慎重的考量。但以此作為廢除死刑的理由，不成立，以點(diǎn)概面，不合邏輯，是詭辯。吃飯也會(huì)噎死人，是否人類(lèi)應(yīng)廢除吃飯？監(jiān)禁更容易出錯(cuò)，是否就應(yīng)當(dāng)廢除監(jiān)禁:還別說(shuō)監(jiān)禁錯(cuò)了可以事后補(bǔ)償，其實(shí)失去自由同失去生命一樣，在絕對(duì)意義上，都無(wú)法補(bǔ)償。死刑有可能出錯(cuò)，這一點(diǎn)的真正告誡只是，對(duì)于死刑的適用必須極為慎重，一定要事實(shí)清楚，鐵證如山，裁判者一定要不存在合乎情理的懷疑。而這一點(diǎn)在具體案件中是可以做到的。因此，得不出在這些具體案件中應(yīng)廢除死刑，乃至于一概廢除死刑的結(jié)論。

如果真要說(shuō)廢除死刑，其真正的基礎(chǔ)其實(shí)是憐憫，一個(gè)情感的，而至少不全是理性分析的結(jié)果。但這種情感并不能獨(dú)自存在，憐憫的前提是憐憫者自身的絕對(duì)安全，居高臨下，并且憐憫的對(duì)象還一定得是具體的個(gè)體。為什么基督教的上帝能憐憫，就因?yàn)闆](méi)人能真正傷害上帝。

我之所以這么矯情或叫真兒，首先是想說(shuō)，在這個(gè)死刑存廢的問(wèn)題上，法律人手中并沒(méi)有能夠一錘定音的超級(jí)炸彈或精確打擊的巡航導(dǎo)彈，有的只是信念，哪怕包裝成了學(xué)術(shù)。我尊重，但不能令我尊敬，這些信念。光有信念不管用。面對(duì)洶洶“民意”，面對(duì)每個(gè)具體個(gè)案的事實(shí)，法律人得有能力展開(kāi)體面且有效果的溝通，即使最終沒(méi)能達(dá)成一致。

在近年來(lái)引發(fā)社會(huì)熱議的一些死刑案中，一些法律人不直接面對(duì)普通民眾的訴求，把自己的信念隱藏于法律人的技巧之中，一方面指責(zé)民眾“實(shí)質(zhì)正義”；另一方面又試圖用技術(shù)性和程序性法律包裝自己的“實(shí)質(zhì)正義”，想先在個(gè)案免除某個(gè)罪犯死刑，借此逐步廢除死刑。

這類(lèi)戰(zhàn)術(shù)有時(shí)有效，有些結(jié)果也許是有益的。只是，就構(gòu)建和塑造當(dāng)代中國(guó)社會(huì)有關(guān)死刑的法律和倫理共識(shí)而言，常常不成功。有時(shí)還進(jìn)一步撕裂了社會(huì)。結(jié)果是，法學(xué)界和法律人的某些言說(shuō)常常得不到民眾的足夠信任，令一些有理想有追求的法律人很郁悶、很委屈。另一方面，不敢得罪民眾，有些法律人就拿法院出氣，因?yàn)檫@些法院在某些個(gè)案上沒(méi)接受他們的觀點(diǎn)。某些法院因此陷入了雙重壓力，必須應(yīng)對(duì)前后夾擊:民眾懷疑法院太容易為法律人所操控，法律人則常常指責(zé)法院的判決為民眾甚或暴民所脅迫。而在這些個(gè)案的社會(huì)熱議后，有關(guān)死刑問(wèn)題的學(xué)理討論基本上沒(méi)有推進(jìn)。攻守雙方基本是各自固守自己的道德直覺(jué)和信念。

其實(shí)，就算是法律人的信念都對(duì)，法律人還是必須面對(duì)這個(gè)現(xiàn)實(shí)，必須在這樣的現(xiàn)實(shí)中推進(jìn)。什么叫做轉(zhuǎn)型時(shí)期，這就是！你不可能指望立法機(jī)關(guān)或某個(gè)領(lǐng)導(dǎo)人下個(gè)決心，就廢除或大大減少死刑。法學(xué)家可以在其他一些方面指責(zé)中國(guó)還不民主，但在死刑問(wèn)題上，中國(guó)實(shí)踐的還真的是民主，立法者不可能不考慮中國(guó)社會(huì)中普通人的信念和感受。反過(guò)來(lái)，如果死刑廢立就在于立法機(jī)關(guān)或領(lǐng)導(dǎo)人的一言九鼎，這還是民主嗎？

即使反對(duì)死刑的法律人堅(jiān)信自己恪守的是天理，我認(rèn)為，首先也必須理解，頑固不化的民眾心中恪守的也許同樣是天理。法律人一定要能夠在這個(gè)層面上同普通民眾展開(kāi)對(duì)話。在這個(gè)對(duì)話中，諸如人權(quán)和普世價(jià)值這些詞都是唬人的，不可能讓人買(mǎi)賬。別說(shuō)什么為天下立心，也別想著什么為未來(lái)立標(biāo)桿，從現(xiàn)在開(kāi)始，首先就得裁斷眼前的案件。

法律人也不可能把所有死刑案中的問(wèn)題都成功包裝為法條主義問(wèn)題，教義學(xué)分析或法律解釋問(wèn)題。近年來(lái)不少案件都表明，法律技巧包裝只能用于常規(guī)的案件，也只能在相對(duì)狹窄的法律圈子里，才有效。一旦進(jìn)入缺乏基本共識(shí)，而每個(gè)人都有能力判斷和表態(tài)的領(lǐng)地，就一定會(huì)是各說(shuō)各話，很難交流。最終的結(jié)果，不管法律人喜歡不喜歡，我們從近年來(lái)的一些涉及死刑的案件中都已看到了，基本是普通民眾——有喧囂的但更多是沉默的——其直覺(jué)在引導(dǎo)著并大致規(guī)定了法律的裁決。這是中國(guó)的普通刑法與民事法律實(shí)踐和中國(guó)法律人必須面對(duì)的現(xiàn)實(shí)。