律師總結：勞動糾紛中疑難雜癥36問

一、一些用人單位或許因安全、消防、假日等需要，臨時安排或根據(jù)制度安排勞動者“值班”，那么，值班等同于加班嗎？用人單位安排值班不給加班費合法嗎？

“值班”與“加班”雖然只是一字之差，卻含義迥異。加班是指勞動者根據(jù)用人單位的要求，在8小時之外、休息日、法定節(jié)日等時間從事生產(chǎn)或工作；值班是指勞動者根據(jù)用人單位的要求，在正常工作日之外，擔負一定的非生產(chǎn)性的責任，主要是因單位安全、消防、假日等需要，擔任單位臨時安排或制度安排的與勞動者本職工作無關的值班。認定加班還是值班，主要看勞動者是否繼續(xù)在原來的崗位上工作，或者是否有具體的生產(chǎn)或經(jīng)營任務。值班只需支付“值班津貼”，具體標準由用人單位按其規(guī)章制度確定。用人單位安排勞動者從事與本職工作無關的值班任務的，勞動者無權要求用人單位支付加班工資；即使用人單位安排勞動者從事與其本職班工作有關的值班任務，勞動者也只能要求用人單位按照勞動合同、規(guī)章制度或慣例等支付相應待遇，此待遇不等于要按國家規(guī)定的日工資的倍數(shù)來處理。

二、支付違約金后，競業(yè)限制協(xié)議還要繼續(xù)履行嗎？

鑒于競業(yè)限制關系整個市場競爭秩序和用人單位財產(chǎn)權益，對于有失誠信的勞動者，法律并沒有給予傾向性的保護。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十條規(guī)定，勞動者違反競業(yè)限制約定，向用人單位支付違約金后，用人單位仍有權要求勞動者按照約定繼續(xù)履行競業(yè)限制義務。

三、住房公積金可繳可不繳嗎？

住房公積金和“五大保險”一樣，都具有強制的法律約束力。不論用人單位與職工對繳存住房公積金約定與否，均不能免除用人單位按規(guī)定方式和金額為職工繳存住房公積金的法定義務；勞動者公積金權益受到侵害時，應去公積金管理中心投訴舉報，而不是到勞動仲裁部門提起勞動仲裁。

四、對三期女工有沒有特別保護？

女職工在孕期、產(chǎn)假期和哺乳期(簡稱女工“三期”)，因其自身條件所限，無法進行正常的工作，而其時又擔負著為人類繁衍和發(fā)展的重大使命，因此，對“三期”婦女的特殊保護，成為各個國家勞動用工制度的共同內(nèi)容。我國的《勞動法》對“三期”保護包括以下方面：

1、不得安排女職工在懷孕期間和哺乳期間從事國家規(guī)定的第三級體力勞動強度的的勞動和乳期和哺乳期禁止從事的勞動。對懷孕七個月以上和哺乳期的女職工，不得安排其處長工作時間和夜班勞動。

2、對不能勝任原來勞動的，應當根據(jù)醫(yī)務部門的證明，予以減輕勞動量或者安排其他工作。

3、女職工懷孕七個月以上（含七個月），每天享受工間休息一小時，算作工作時間；哺乳期內(nèi)，女職工可享受每天二次（每次半小時）的哺乳時間。也可合并使用，提前一小時下班。多胞胎的，每增加一個嬰兒，增加半小時哺乳時間。

4、其檢查費、接生費、手術費、住院費和藥費，所在單位全部負擔（如參加了醫(yī)療保險，由社保部門按規(guī)定承擔）。

5、女職工“三期”內(nèi)不得降低其基本工資；產(chǎn)假期工資照發(fā)工資，不影響原有福利待遇和全勤評獎。

6、產(chǎn)假不得少于90天，如有晚婚晚育、難產(chǎn)、多胞胎、辦理獨生子女證，可以按規(guī)定增加假期。

規(guī)定：《中華人民共和國勞動法》明確規(guī)定，禁止安排女職工從事礦山井下、國家規(guī)定的第四級體力勞動強度的勞動和其他禁忌從事的勞動；不得安排女職工在經(jīng)期從事高處、低溫、冷水作業(yè)和國家規(guī)定的第三級體力勞動強度的勞動；不得安排女職工在懷孕期間從事國家規(guī)定的第三級體力勞動強度的勞動和孕期禁忌從事的勞動。對懷孕七個月以上的女職工，不得安排其延長工作時間和夜班勞動；不得安排未成年工從事礦山井下、有毒有害、國家規(guī)定的第四級體力勞動強度的勞動和其他禁忌從事的勞動。

要知道，在孕期、產(chǎn)假期、哺乳期內(nèi)辭退女職工是非法的。而這一系列規(guī)定的出臺，正是為了保護處于弱勢地位的勞動者。

五、員工吸毒，用人單位如何解除勞動合同？

可以直接用郵遞方式寄送給在強制戒毒機構里面的勞動者本人，如果他不簽收的話，可以直接用EMS寄到他的戶籍地址，在快遞單上寫明就可以，快遞單和送達回證保留作為證據(jù)，可以證明已經(jīng)寄給了勞動者。

1、吸毒不屬于犯罪，不會依法被追究刑事責任；

2、用人單位與吸毒員工解除勞動合同可依據(jù)《勞動合同法》第三十九條第二款之規(guī)定：“勞動者嚴重違反用人單位規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動合同”

六、員工遲到企業(yè)有權罰款嗎？

企業(yè)設立罰款制度無法律依據(jù)，對勞動者不具有法律約束力。

七、員工承擔保密義務，企業(yè)是否應支付保密費？

1、員工承擔保密義務，企業(yè)無需支付保密費用；

2、勞動者違反保密義務給用人單位造成損失的，用人單位只能根據(jù)實際損失要求其承擔賠償責任，不能約定違約金。

八、員工不辭職也不續(xù)簽勞動合同怎么辦？

（1）要在勞動合同信息管理中加入合同到期提示，可以設置提前一個月提醒。

（2）企業(yè)一定要將拒絕簽訂勞動合同的相關證據(jù)資料予以保留，并且保留期限不得少于員工離職后的一年，防止員工離職后的一年內(nèi)隨時主張雙倍工資。

（3）企業(yè)可以召開全體員工會議，以會議的形式通知全體員工續(xù)訂勞動合同，并將會議記錄由每位參會員工進行簽字確認，特別是未簽訂勞動合同的員工，公司做好備案。同時，將《簽訂勞動合同的通知》以公示的方式通知全體員工續(xù)訂勞動合同。

（4）對于拒絕接收《續(xù)訂勞動合同通知》的員工，可以采取EMS送達的方式進行通知。在快遞送達的備注欄目中明確寫明“書面送達簽訂合同通知書”的字樣，以備將來進行訴訟時可以有回旋余地。這也使得為什么要最前面，用大量的文字來闡述完善入職相關信息的重要性。

（5）企業(yè)也可以同步的采用面談的方式與員工協(xié)商續(xù)簽勞動合同事宜，同時，在這個過程中要錄音錄像，保留相關證據(jù)。

（6）建議企業(yè)對于不簽訂勞動合同的員工，最好是解除勞動關系。只有這樣，企業(yè)的風險才可以將到最低。當然，因為拒絕簽訂勞動合同，雙方解除勞動關系的，企業(yè)仍舊需要支付勞動報酬，但是，企業(yè)可以不用支付經(jīng)濟補償金。

（7）通知過其續(xù)簽勞動合同的事實，同時，在通知中明確要求其三個工作日內(nèi)作出決定，如果不續(xù)簽，請于收到該通知之日起第四個工作日前往公司相關部門辦理離職手續(xù)。

（8）企業(yè)采取EMS的方式將《終止勞動合同通知書》送達至員工。

（9）留存所有EMS送達回執(zhí)單，作為企業(yè)日后有利的證據(jù)。

九、用人單位登報除名是否有效？

能用直接送達或郵寄送達而未用，直接采用公告方式送達，視為無效。

十、試用期內(nèi)解除合同是否需要支付專項技術培訓費？

勞動者試用期內(nèi)解除勞動合同，無須向單位支付專項技術培訓費用。

十一、使用虛假學歷求職是否屬于欺詐可以解除勞動合同？

確實有勞動者持虛假學歷證明獲得了工作機會，但在工作中，勞動者通過自身的努力，已經(jīng)很好地適應了工作要求，用人單位也并未發(fā)現(xiàn)勞動者有任何的不足之處。在此種情形下，事實上勞動者并沒有因虛假學歷而使用人單位蒙受損失，也未因?qū)W歷未達要求而出現(xiàn)不勝任狀況，如果一概賦予用人單位只要學歷虛假即可解除勞動合同，對勞動者顯然有所不公。勞動者提供虛假學歷并非都是欺詐行為，是否為欺詐應視情況而定。

十二、“聚餐后”出事故算不算工傷？

1、對于下班后聚餐，如聚餐的形式相對比較符合同事工友間的私人小聚，而不是正式意義上的工作聚餐，不是工作的組成部分，不能認定之間的聚餐為工作的延續(xù)，且在聚餐完畢回家的途中也不應當認定為下班途中。除此之外，該聚餐活動為初由少數(shù)員工提議、后經(jīng)部門主管同意并組織的公務聚餐活動，聚餐后出事也不屬于工傷。

2、由于工作性質(zhì)、單位組織活動等原因，職工不是從單位辦公大樓、不是正常下班時間回家是很常見的。判斷是否屬于上下班途中，關鍵在于看職工回家前從事的是否是單位安排的工作或單位組織的活動，如果是，則應認為是上下班途中。

十三、員工在工傷醫(yī)療期內(nèi)勞動合同到期怎么辦？

根據(jù)《勞動部關于逾期終止勞動合同等問題的復函》，勞動合同制因工負傷，勞動合同期限屆滿，而醫(yī)療尚未終結的，勞動合同期限應予以延長，直至醫(yī)療終結。企業(yè)在評殘的基礎上依據(jù)有關規(guī)定妥善處理。

十四、二倍工資的最長支付期限？

依據(jù)《勞動合同法實施條例》第七條的規(guī)定，用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日，支付二倍工資；用工之日起滿一年的當日之后，視為無固定期限勞動合同，但無需再支付二倍工資。

未簽書面勞動合同的二倍工資：最多11個月。

未續(xù)簽書面勞動合同的二倍工資：最多12個月。

未簽無固定期限勞動合同二倍工資期限：應當訂立之日至實際簽訂之日或勞動關系解除終止之日止。

十五、公司的籌備期間，未簽訂勞動合同，是否需要支付二倍工資？

籌建期間的公司，并未取得營業(yè)執(zhí)照，不具備勞動用工權，其與所招用的勞動者之間不是勞動關系，而應為雇傭關系（由投資人或發(fā)起人雇傭的），雙方在該期間的關系不適用勞動法律法規(guī)來處理，故員工如主張籌建期間未簽定勞動合同的雙倍工資補償就缺乏法律依據(jù)，難以得到支持。

十六、吃工作餐被魚刺卡傷，算工傷嗎？

吃飯和上廁所是相似的，都屬于生理必須，吃飯卡魚刺和上廁所滑倒一樣，當事人都有過錯，但并不能因為個人過錯而否定對工傷的認定。

十七、“末位淘汰制”合法嗎？

對于勞動合同效力的解釋非常明確：“勞動合同的效力優(yōu)先于單位制定的內(nèi)部規(guī)章�！北日铡秳趧臃ā返囊�(guī)定，如果勞動者確因“不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位仍不能勝任工作”，用人單位在提前三十日以書面形式通知本人后，可以解除勞動合同，但是，被“末位淘汰”的員工并不完全屬于這種情況。訂立、變更、解除勞動合同本是雙方的法律行為，用人單位不能單方隨便決定。盡管企業(yè)管理規(guī)定屬于內(nèi)部規(guī)范，勞動者在與企業(yè)簽署勞動合同時按照“意思自治”原則達成了默認內(nèi)部規(guī)范的約定，但是企業(yè)內(nèi)部規(guī)范效力絕不能高過國家法律法規(guī)，能力上的后序位置自然不能作為解除合同的情形。

十八、未休年假能獲得經(jīng)濟補償金嗎？

勞動者以用人單位未支付年休假工資為由提出解除勞動合同，用人單位應當支付經(jīng)濟補償金。

十九、“隱婚族”入職是否構成欺詐從而單方面解除勞動合同？

入職的隱瞞是基于個人隱私行為。該些行為如根本未造成雙方勞動合同的履行，更未有給用人單位帶來任何損害，因此不構成欺詐，單方面解除勞動合同違反勞動法。

二十、法定代表人是否需要簽訂勞動合同？

法定代表人與企業(yè)之間不是勞動關系，不受《勞動法》調(diào)整，可以不簽勞動合同。當然，如果法定代表人從公司領取工資，同時，也存在勞動關系，簽訂勞動合同也是可以的。如果法定代表人不是股東，他名義上是老板，實際上仍然是勞動者，應當與企業(yè)簽訂書面勞動合同。

二十一、勞動合同約定自動續(xù)簽有效嗎？

根據(jù)勞動合同類型法定的原則，超出的類型不具有合法性，此類“約定順延”的條款不具備法律效力。

二十二、因私推遲下班遭遇車禍，是否屬于工傷？

非因工作而延遲回家的時間明顯超出了下班的合理時間，受到機動車事故傷害，不能認定為法律意義上的“在下班途中”受到的機動車事故傷害，因此，無法得到工傷保險賠償。

二十三、新入職員工是否享受年休假？

根據(jù)《企業(yè)職工帶薪年休假實施管理辦法》之規(guī)定，職工無論是在同一用人單位連續(xù)工作滿一年還是在不同的用人單位累計工作滿一年都可以休年休假，不會因為職工更換工作單位而重新計算連續(xù)工作滿一年的期間。不過，職工當年在新單位年休假天數(shù)需要按規(guī)定折算后確定。折算的方法是：在新單位當年年休假天數(shù)=（當年度在本單位剩余日歷天數(shù)÷365）×職工本人全年應當享受的年休假天數(shù)。折算后不足一整天的部分不享受年休假。

二十四、女職工違反計劃生育政策的，用人單位能否辭退？

根據(jù)《婦女權益保障法》、《勞動法》、《勞動合同法》、《女職工勞動保護規(guī)定》等法律法規(guī)規(guī)定用人單位不得解除與懷孕女職工的勞動合同，但這些規(guī)定均沒有區(qū)分女職工的懷孕是已婚的還是未婚的，是符合計劃生育的還是違反計劃生育的，只要是女職工懷孕的，就享有法律法規(guī)規(guī)定的就業(yè)保障權（事業(yè)單位、政府機關等是例外）。

二十五、入職登記表可以替代勞動合同嗎？

具備勞動合同的必要條款并實際履行的入職登記表在司法程序中能夠被認定為書面勞動合同。

二十六、上班時間互撕算工傷嗎？

根據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定,“在工作時間和工作場所內(nèi)，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的”，應認定為工傷。所謂“因履行工作職責受到暴力等意外傷害”，應理解為他人因不服從履行工作職責的管理行為而施加暴力對職工造成的傷害，該暴力傷害與履行工作職責之間應具有因果關系。屬工作時間和工作場所內(nèi)因履行工作職責受到暴力傷害，應當依法認定為工傷。

二十七、自愿加班受的傷算工傷嗎？

根據(jù)《工傷保險條例》第14條第1款規(guī)定，在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的應當認定為工傷。工作時間是指勞動者為履行工作義務，在法定限度內(nèi)，在用人單位從事工作或者生產(chǎn)的時間。雖然員工是在下班后自愿加班的，但是，員工加班從事的是公司規(guī)定的勞動內(nèi)容，并且員工經(jīng)常自愿加班的情況公司早已知悉，也未加以制止，員工的工作成果也屬于公司享用，員工完全符合工傷認定的條件。

二十八、試用期合同是否可以單獨約定？

根據(jù)法律規(guī)定，試用期不可單獨約定，只有簽訂正式勞動合同時，才可以約定試用期，而不是試用期滿后再簽訂勞動合同，試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。另，以完成一定工作任務為期限的勞動合同也不得約定試用期。

二十九、試用期內(nèi)勞動者享有那些權利？

勞動者在試用期間應當享有全部的勞動權利。這些權利包括取得勞動報酬的權利、休息休假的權利、獲得勞動安全衛(wèi)生保護的權利、接受職業(yè)技能培訓的權利、享受社會保險和福利的權利、提請勞動爭議處理的權利，以及法律規(guī)定的其他勞動權利。還包括依照法律規(guī)定，通過職工大會、職工代表大會或者其他形式，參與民主管理或者就保護勞動者合法權益與用人單位進行平等協(xié)商的權利。

三十、試用期是否可以重復約定？

根據(jù)《勞動合同法》第十九條第二款之規(guī)定：“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”

三十一、試用期內(nèi)用人單位是否享有任意解除權？

對于勞動者在試用期間不符合錄用條件的，用人單位必須提供有效證明。否則，用人可能會面臨違法解除勞動合同的法律風險。

三十二、單位在非工作時間安排的其他活動是否屬于加班？

如周末搞了體育比賽，晚上安排宴請客戶或者安排外出旅游等等？除非勞動者有證據(jù)證明用人單位強迫其參加，否則，不應認定為加班。

三十三、違法生育二胎是否享受產(chǎn)假待遇？

按照法律規(guī)定給其相應待遇，違反計劃生育政策的女職工也同樣享受休假權利，但企業(yè)可以依法不予支付相關待遇，不得解除與“三期”女職工的合同。

三十四、單位給員工解決了戶口，就可以約定服務期和違約金嗎？

單位只有為勞動者提供專項培訓費用，進行專業(yè)技術培訓的，才能與勞動者約定服務期。解決戶口，并不符合上述條件，故不能約定服務期，違約金自然也不能約定。

如果確因勞動者違反了誠實信用原則，給單位造成了損失，是可以要求賠償?shù)摹?/SPAN>

三十五、工傷職工可以無限期休假嗎？

工傷是有醫(yī)療期規(guī)定的，工傷的醫(yī)療期實際上就是停工留薪期，一般不超過12個月，最長不超過24個月。

停工留薪期的長短的確定，不是按照醫(yī)生的休假建議，而是按照《工傷保險條例》第三十三條的規(guī)定，醫(yī)生的休假建議是不能作為依據(jù)的。再嚴重的傷病，醫(yī)生能夠給的休假建議都是短期的，停工留薪期最終止于工傷職工評定傷殘等級之日。

所以，員工是不可能無休止休假的，過了停工留薪期再休假可以按照醫(yī)囑給予病假工資待遇。

三十六、孕期女職工工作期間流產(chǎn)是否應該獲得賠償？

1、孕期女職工若有證據(jù)證明其因工作強度大而流產(chǎn)是可以要求單位按照工傷賠償?shù)臉藴蕘碣r償?shù)摹?/SPAN>

2、在不降薪的情況下，單方作出對孕期女職工有利的調(diào)崗，是無需征得當事人同意的。