關(guān)于民事訴訟法新舊銜接適用的幾個(gè)疑難問題
 
最高人民法院研究室副主任、中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所所長(zhǎng) 孫佑海
 
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  2012年8月31日，第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十八次會(huì)議通過的《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》），對(duì)現(xiàn)行民事訴訟法作了比較大的修改，使得有關(guān)民事訴訟程序更為科學(xué)，體系更為合理，對(duì)于依法保障當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利，維護(hù)社會(huì)秩序，保障社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)順利進(jìn)行具有重要意義�！稕Q定》自2013年1月1日起施行。在法律適用層面，首先面臨的一個(gè)問題就是，對(duì)于2013年1月1日《決定》施行前人民法院已經(jīng)受理、施行時(shí)尚未審結(jié)和執(zhí)結(jié)的案件（以下簡(jiǎn)稱2013年1月1日未結(jié)案件），是適用修改前的民事訴訟法還是修改后的民事訴訟法的問題。最高人民法院在廣泛深入調(diào)研論證的基礎(chǔ)上，發(fā)布了《關(guān)于修改后的民事訴訟法施行時(shí)未結(jié)案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》），對(duì)2013年1月1日未結(jié)案件如何適用法律的若干問題作出了規(guī)定，這對(duì)于統(tǒng)一規(guī)范新舊民訴法銜接問題，切實(shí)推動(dòng)修改后民事訴訟法的正確實(shí)施，意義重大。下面筆者結(jié)合《規(guī)定》內(nèi)容，就民事訴訟法新舊銜接適用的有關(guān)問題談幾點(diǎn)認(rèn)識(shí)。

  一、關(guān)于民事訴訟法新舊銜接適用的一般規(guī)則

  《決定》涉及修改條文100多處，對(duì)于人民法院在《決定》施行時(shí)尚未審結(jié)或執(zhí)結(jié)的案件，是適用修改后的民事訴訟法還是原有規(guī)定，成為當(dāng)前審判實(shí)踐中亟須解決的重大問題。為避免司法實(shí)踐中對(duì)這一問題理解不一致，影響裁判結(jié)果的統(tǒng)一，《規(guī)定》對(duì)此做了一般性規(guī)定，即對(duì)2013年1月1日未結(jié)案件，適用修改后的民事訴訟法。這樣規(guī)定的主要考慮是：其一，“實(shí)體從舊、程序從新”是大陸法系和普通法系公認(rèn)的法則。其二，就《決定》的具體條文而言，許多內(nèi)容都是針對(duì)當(dāng)前民事訴訟法施行過程中發(fā)現(xiàn)的問題所作的改進(jìn)，在維護(hù)司法公正、保護(hù)當(dāng)事人訴訟權(quán)利及提高司法效率方面都較原有規(guī)定更加科學(xué)，對(duì)于2013年1月1日未結(jié)案件，程序上采用“從新”的做法，會(huì)更有利于糾紛妥善解決，有利于民事訴訟有序進(jìn)行。其三，修改后的民事訴訟法中的有些規(guī)定，在《決定》施行前一些司法解釋已經(jīng)作出明確規(guī)定，程序上采取“從新”的做法實(shí)際上與原有規(guī)定的精神是一致的。如修改后的民事訴訟法第七十六條及第七十九條關(guān)于鑒定程序和專家輔助人的規(guī)定，在《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋〔2011〕33號(hào)）中已有大致相同的規(guī)定。

  但應(yīng)當(dāng)看到，《決定》有些條文涉及當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利，簡(jiǎn)單地一概從新，可能會(huì)損害當(dāng)事人的合理預(yù)期以及與此相關(guān)的合法權(quán)益，尤其是當(dāng)前程序法與實(shí)體法聯(lián)系越來(lái)越密切，程序法中存在不少直接與當(dāng)事人實(shí)體權(quán)益密切相關(guān)條款的背景下，對(duì)于“程序從新”原則設(shè)置某些例外條款顯得尤為重要。《規(guī)定》采取了這一做法，就審判實(shí)踐中適用修改后的民事訴訟法的一些特殊情形，作了例外規(guī)定。

  二、關(guān)于《決定》施行前已依法完成的程序事項(xiàng)的效力

  《決定》對(duì)許多訴訟程序作出了修改，對(duì)于人民法院已經(jīng)依照修改前的民事訴訟法或者相關(guān)司法解釋的規(guī)定完成的程序事項(xiàng)，是否需要依據(jù)修改后的民事訴訟法的規(guī)定進(jìn)行更改，也是審判實(shí)踐中需要明確的問題。筆者認(rèn)為，《決定》施行前已經(jīng)依法完成的程序事項(xiàng)，由于在進(jìn)行該程序時(shí)有明確的法律依據(jù)，不能因?yàn)楫?dāng)時(shí)的法律或司法解釋的規(guī)定與修改后的民事訴訟法內(nèi)容不一致，就認(rèn)定該程序違法或者存在程序瑕疵，即使修改后的民事訴訟法所作規(guī)定更為科學(xué)合理，也無(wú)需再行更改。對(duì)《決定》施行前已經(jīng)依法完成的程序事項(xiàng)，貫徹法不溯及既往原則，更有利于維護(hù)訴訟秩序，也符合提高訴訟效率的要求�！兑�(guī)定》即按照這一思路，對(duì)于2013年1月1日未結(jié)案件，明確規(guī)定了“2013年1月1日前依照修改前的民事訴訟法和有關(guān)司法解釋的規(guī)定已經(jīng)完成的程序事項(xiàng)，仍然有效�！比缭�2013年1月1日前，人民法院依據(jù)修改前的民事訴訟法第一百五十二條關(guān)于二審是否開庭審理的規(guī)定選擇的審理程序，無(wú)需根據(jù)修改后的民事訴訟法第一百六十九條的規(guī)定再行更改或重新進(jìn)行。

  三、關(guān)于2013年1月1日未結(jié)案件中已完成的管轄和送達(dá)效力

  修改后的民事訴訟法對(duì)于管轄和送達(dá)的規(guī)定做了較大修改，新增了公司訴訟地域管轄（第二十六條）、應(yīng)訴管轄（第一百二十七條）的規(guī)定，對(duì)協(xié)議管轄的范圍也作了擴(kuò)大（第三十四條），對(duì)管轄權(quán)轉(zhuǎn)移（第三十八條）也作了修改，這對(duì)于方便當(dāng)事人訴訟、便于人民法院審理案件、降低訴訟成本都具有積極意義。但是，對(duì)于管轄問題的新舊銜接問題，實(shí)務(wù)上存有一定爭(zhēng)議，尤其是對(duì)人民法院在2013年1月1日前已經(jīng)受理的案件，其對(duì)案件的管轄，如公司管轄問題，在當(dāng)時(shí)缺乏明確法律依據(jù)，但符合修改后的民事訴訟法規(guī)定的情形如何處理，亟待明確。對(duì)這一問題，《規(guī)定》不僅明確了人民法院依照修改前的民事訴訟法有管轄權(quán)的，對(duì)案件繼續(xù)管轄，還進(jìn)一步規(guī)定了若其管轄符合修改后的民事訴訟法規(guī)定的，應(yīng)繼續(xù)對(duì)案件進(jìn)行管轄。其理由在于：一方面，由于該案件在《決定》施行時(shí)尚未審結(jié)，人民法院對(duì)此案件繼續(xù)管轄，符合修改后的民事訴訟法的規(guī)定；另一方面，這還可以避免當(dāng)事人再以該管轄不符合案件受理時(shí)的法律規(guī)定為由提起管轄權(quán)異議，造成訴訟拖延，從而減輕當(dāng)事人訴累，節(jié)約司法資源。

  關(guān)于送達(dá)程序的新舊銜接問題。修改后的民事訴訟法有關(guān)送達(dá)的規(guī)定（如第八十六條關(guān)于留置送達(dá)的規(guī)定、第八十七條關(guān)于電子送達(dá)的規(guī)定），對(duì)方便當(dāng)事人訴訟、便于人民法院高效審理案件、降低訴訟成本都具有積極意義。關(guān)于送達(dá)程序的新舊銜接問題，《規(guī)定》同樣規(guī)定了人民法院對(duì)某一案件已經(jīng)完成的送達(dá)符合修改前的民事訴訟法或者修改后的民事訴訟法規(guī)定的，仍然有效。這樣規(guī)定有利于解決此類案件的送達(dá)難問題，有利于減輕當(dāng)事人訴累，也有利于提高人民法院的案件審理效率。

  四、關(guān)于妨害民事訴訟行為處理規(guī)定的新舊銜接適用

  修改后的民事訴訟法第一百一十二條至第一百一十五條加大了對(duì)妨害民事訴訟行為的制裁力度，其中涉及到當(dāng)事人可能承擔(dān)的罰款、拘留及刑事責(zé)任等實(shí)體內(nèi)容。對(duì)2013年1月1日未結(jié)案件中，人民法院在2013年1月1日及以后尚未處理的妨害民事訴訟行為，就面臨著適用新法還是原有規(guī)定的爭(zhēng)議。調(diào)研過程中，大家一致認(rèn)為，由于涉及對(duì)當(dāng)事人的處罰，甚至刑事責(zé)任問題，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持法不溯及既往原則，即適用修改前的民事訴訟法。但是，對(duì)于2013年1月1日未結(jié)案件中虛假訴訟行為及惡意逃避執(zhí)行行為的制裁問題，應(yīng)明確適用新法，為此，《規(guī)定》作出了規(guī)定：

  其一，對(duì)于虛假訴訟行為，由于2013年1月1日以后該案件尚未審結(jié)且對(duì)該行為尚未進(jìn)行處理的，該案件處于尚未審結(jié)的狀態(tài)，說明該虛假訴訟行為在2013年1月1日以后處于持續(xù)狀態(tài)，對(duì)此適用修改后的民事訴訟法予以制裁，不僅有理可循，而且于法有據(jù)，也符合修改后的民事訴訟法從嚴(yán)制裁虛假訴訟行為的立法目的。

  其二，對(duì)于被執(zhí)行人與他人惡意串通進(jìn)行的訴訟、仲裁、調(diào)解等，于2013年1月1日以后仍在進(jìn)行的情形，由于該惡意逃避執(zhí)行的行為在修改后的民事訴訟法施行后仍然處于持續(xù)狀態(tài)，故也應(yīng)當(dāng)適用修改后的民事訴訟法。

  五、關(guān)于訴前保全措施規(guī)定的新舊銜接適用

  修改前的民事訴訟法第九十三條第三款規(guī)定，申請(qǐng)人在人民法院采取保全措施后十五天內(nèi)不起訴的，應(yīng)當(dāng)解除保全措施。由于這一規(guī)定期限較短，不利于對(duì)申請(qǐng)人利益的維護(hù)，為此，修改后的民事訴訟法第一百零一條第三款將該期限延長(zhǎng)至三十日。這就會(huì)遇到一個(gè)問題，即當(dāng)事人在2013年1月1日前申請(qǐng)?jiān)V前保全，是適用舊法還是新法的問題。由于采取保全措施畢竟影響當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利，對(duì)于利害關(guān)系人向人民法院申請(qǐng)采取訴前保全措施的，應(yīng)當(dāng)適用修改前的民事訴訟法，但2013年1月1日人民法院尚未作出保全裁定的，由于這時(shí)修改后的民事訴訟法已經(jīng)施行，故應(yīng)當(dāng)適用修改后的民事訴訟法。

  此外，現(xiàn)行專利法（第六十六條、第六十七條）、商標(biāo)法（第五十七條、第五十八條）和著作權(quán)法（第五十條、第五十一條）對(duì)涉及專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)及著作權(quán)糾紛的訴前保全問題作出了特別規(guī)定。考慮到涉及適用修改前的民事訴訟法的情形時(shí)，有關(guān)專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)及著作權(quán)糾紛中的訴前保全措施要適用專利法、商標(biāo)法及著作權(quán)法的上述特別法規(guī)則，故《規(guī)定》采用“適用修改前的民事訴訟法等法律”的表述，以將專利法、商標(biāo)法及著作權(quán)法的有關(guān)規(guī)則包括在內(nèi)。但在涉及適用新法的情形，則要統(tǒng)一適用修改后的民事訴訟法，因?yàn)槠溲娱L(zhǎng)了訴前保全期間，采取從新的做法，更有利于維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，更有利于糾紛的妥善解決和實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了人和的目標(biāo)。

  六、關(guān)于申請(qǐng)?jiān)賹徠陂g規(guī)定的新舊銜接適用

  修改前的民事訴訟法第一百八十四條規(guī)定的是“當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹�，�?yīng)當(dāng)在判決、裁定發(fā)生法律效力后二年內(nèi)提出；二年后據(jù)以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更，以及發(fā)現(xiàn)審判人員在審理該案件時(shí)有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的，自知道或者應(yīng)當(dāng)知道之日起三個(gè)月內(nèi)提出�！标P(guān)于該條規(guī)定與修改后的民事訴訟法第二百零五條規(guī)定的銜接，涉及三個(gè)問題：

  其一，關(guān)于二年的一般申請(qǐng)?jiān)賹徠陂g的銜接問題。根據(jù)原有規(guī)定，當(dāng)事人有權(quán)在二年內(nèi)提出再審申請(qǐng)，《決定》對(duì)該申請(qǐng)?jiān)賹徠陂g作了修改，明確規(guī)定當(dāng)事人有權(quán)提出再審申請(qǐng)的期限為六個(gè)月。根據(jù)程序從新的原則，對(duì)于當(dāng)事人就2013年1月1日前已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定申請(qǐng)?jiān)賹彽钠陂g的確定，就有必要與新法規(guī)定保持一致�！兑�(guī)定》對(duì)此明確為“該期間在2013年6月30日尚未屆滿的，截止到2013年6月30日”，這樣既可以與修改后的民事訴訟法的立法精神保持一致，也可以督促當(dāng)事人及時(shí)主張權(quán)利，穩(wěn)定社會(huì)關(guān)系，實(shí)現(xiàn)保護(hù)當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彽臋?quán)利與維護(hù)生效裁判的權(quán)威性的有機(jī)統(tǒng)一。

  其二，關(guān)于三個(gè)月特殊申請(qǐng)?jiān)賹徠陂g的問題�！兑�(guī)定》明確規(guī)定，當(dāng)事人的申請(qǐng)符合“判決、裁定發(fā)生法律效力二年后，據(jù)以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更的，以及發(fā)現(xiàn)審判人員在審理該案件時(shí)有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的”情形的，適用修改前的民事訴訟法確定當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彽钠陂g。修改前的民事訴訟法第一百八十四條對(duì)此規(guī)定的申請(qǐng)?jiān)賹彽钠谙逓樽灾�道或者�?yīng)當(dāng)知道之日起三個(gè)月，而修改后的民事訴訟法第二百零五條對(duì)此規(guī)定為自知道或者應(yīng)當(dāng)知道之日起六個(gè)月�！兑�(guī)定》對(duì)此種情形下的申請(qǐng)?jiān)賹徠陂g適用修改前的民事訴訟法，不但足以起到督促當(dāng)事人及時(shí)行使權(quán)利的作用，而且又不至于出現(xiàn)將申請(qǐng)?jiān)賹徠陂g一概截止到2013年6月30日，而剝奪或限制當(dāng)事人再審申請(qǐng)權(quán)的問題。

  其三，關(guān)于當(dāng)事人申請(qǐng)符合修改后的民事訴訟法第二百條規(guī)定的第一項(xiàng)及第三項(xiàng)的情形。針對(duì)修改后的民事訴訟法第二百條（對(duì)應(yīng)修改前的民事訴訟法第一百七十九條）第一、三項(xiàng)規(guī)定的情形，其第二百零五條規(guī)定的當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹徠陂g的起算點(diǎn)與修改前的民事訴訟法第一百八十四條的規(guī)定并不一致，如果當(dāng)事人在2013年6月1日以后發(fā)現(xiàn)足以推翻原判決、裁定的新的證據(jù)，或者發(fā)現(xiàn)原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)是偽造的情形下，若該事由的發(fā)現(xiàn)在裁判生效二年內(nèi)，依據(jù)修改前的民事訴訟法，本可申請(qǐng)?jiān)賹�；依�?jù)修改后的民事訴訟法，也可在發(fā)現(xiàn)之日起六個(gè)月內(nèi)申請(qǐng)?jiān)賹�，但若一概依�?jù)上述“該期間在2013年6月30日尚未屆滿的，截止到2013年6月30日”的規(guī)定，則會(huì)出現(xiàn)剝奪或者限制當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彊?quán)的問題。有鑒于此，為保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，《規(guī)定》對(duì)此也設(shè)了例外規(guī)定，適用修改前的民事訴訟法來(lái)確定當(dāng)事人的申請(qǐng)?jiān)賹徠陂g。

  七、關(guān)于申請(qǐng)不予執(zhí)行仲裁裁決案件的新舊規(guī)定銜接適用

  由于修改后的民事訴訟法第二百三十七條規(guī)定的申請(qǐng)不予執(zhí)行仲裁裁決的事由與修改前的民事訴訟法第二百一十三條相比，已作出了較大修改，限縮了當(dāng)事人申請(qǐng)不予執(zhí)行仲裁裁決的事由，將“（四）認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足的；（五）適用法律確有錯(cuò)誤的；……”修改為“（四）裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的；（五）對(duì)方當(dāng)事人向仲裁機(jī)構(gòu)隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的；……”對(duì)于2013年1月1日人民法院尚未審查完畢的申請(qǐng)不予執(zhí)行仲裁裁決案件，若一概適用修改后的民事訴訟法，就會(huì)出現(xiàn)一個(gè)問題，即當(dāng)事人會(huì)喪失其本可依據(jù)原有規(guī)定得以申請(qǐng)人民法院不予執(zhí)行仲裁裁決的機(jī)會(huì)。因此，《規(guī)定》對(duì)此作出了例外規(guī)定，對(duì)2013年1月1日尚未處理完畢的申請(qǐng)不予執(zhí)行仲裁裁決案件，適用修改前的民事訴訟法予以審查，以充分保護(hù)當(dāng)事人享有的訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利。

  民事訴訟法新舊銜接問題是修改后的民事訴訟法時(shí)間效力的重要內(nèi)容，既涉及到程序法問題，也涉及到實(shí)體法問題；既涉及到當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利，也涉及到維護(hù)司法公正與提高司法效率，最高人民法院的《規(guī)定》，為解決修改后的民事訴訟法施行時(shí)未結(jié)案件如何適用法律的問題提供了基本的準(zhǔn)則。各級(jí)法院和法官們要認(rèn)真學(xué)習(xí)好，努力貫徹好這個(gè)《規(guī)定》。對(duì)于實(shí)踐中遇到的新問題，應(yīng)及時(shí)層報(bào)最高人民法院。