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涉外和基本理論 |
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| 沖突規(guī)范與準(zhǔn)據(jù)法 |
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出處：法律顧問網(wǎng)·涉外m.anthonyjohnsonjr.com
時(shí)間：2011/6/23 15:07:00 |
法人國籍的確定方式：①住所地說；②組成地說以及與此直接有關(guān)的登記國說或準(zhǔn)據(jù)法說；③法人設(shè)立國籍說；④實(shí)際控制說；⑤復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)說。
跨國公司：也稱多國公司或國際公司，主要是指以本國為基地，通過對外直接投資，在其它國家設(shè)立子系統(tǒng)公司或分支機(jī)構(gòu)，從而國際化生產(chǎn)和經(jīng)營的國際壟斷經(jīng)濟(jì)組織。在確定跨國公司的國籍時(shí)，應(yīng)將母公司與子公司區(qū)別開來，將分布在不同國家的子公司逐個(gè)區(qū)別開來，而后，按內(nèi)國確定法人國籍的標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合個(gè)案的具體情況分別確定跨國公司及其子公司的國籍。
外國人認(rèn)許：指對外國法人以法律人格者在內(nèi)國從事民商事活動(dòng)的認(rèn)可，它是外國法人進(jìn)入內(nèi)國從事民商事活動(dòng)的前提。
代理權(quán)關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍：①代理人的權(quán)限；②代理人得請求報(bào)酬的數(shù)額；③本人或代理人得終止代理關(guān)系的條件；④代理關(guān)系是否因本人死亡或受禁治產(chǎn)宣告而消滅；⑤狹義無權(quán)代理人應(yīng)負(fù)的責(zé)任。
《代理法律適用公約》的主要內(nèi)容：⑴這一公約是海牙國際私法會(huì)議于1978年通過的，其適用范圍主要是具有國際性質(zhì)的商行為代理，即代理人代表本人與第三人進(jìn)行或打算進(jìn)行國際性交易，但并不排除適用于代理人負(fù)責(zé)以他人名義接受或傳達(dá)意思表示，或與第三人進(jìn)行談判等場合。而且不管是此領(lǐng)域中的顯名代理或隱名代理，也不管常設(shè)代理或臨時(shí)代理，公約均應(yīng)適用。⑵公約對本人與代理人的關(guān)系，原則上要求適用雙方協(xié)議選擇的法律，只有在無此協(xié)議時(shí)，才允許改而適用公約所規(guī)定的其它法律。⑶公約對本人與第三人的關(guān)系，原則上規(guī)定，對代理權(quán)的存在和范圍以及代理人行使或意圖行使代理權(quán)所產(chǎn)生的效力，應(yīng)適用代理人為有關(guān)行為時(shí)其營業(yè)所所在地法；但為保護(hù)第三人的利益，在公約所規(guī)定的幾種特殊情況下，對于上述問題，應(yīng)改而適用代理行使地法。⑷公約對代理人與第三人的關(guān)系則規(guī)定凡支配本人與第三人關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，也應(yīng)支配代理人與第三人之間因代理人行使代理權(quán)、超越代理權(quán)和無權(quán)代理所產(chǎn)生的關(guān)系。⑸公約另外還有三個(gè)特點(diǎn)：①在適用該公約時(shí)，如根據(jù)與案件有重大聯(lián)系的國家的法律，其強(qiáng)制性規(guī)范必須適用時(shí)，不得加以規(guī)避；②只有以公約規(guī)定應(yīng)適用的外國法與自己國家的公共政策有明顯抵觸時(shí)，才得以排除其適用；③公約不接受反致、轉(zhuǎn)致和間接反致。
涉外代理法律適用的理論和實(shí)踐：①涉外代理是指代理人和被代理人具有不同的國籍或住所在不同的國家，或代理人根據(jù)被代理人的委托在另一個(gè)國家或地區(qū)實(shí)施代理行為。②解決涉外代理的法律適用問題一般應(yīng)就被代理人和代理人的關(guān)系、被代理人和第三人的關(guān)系以及代理人與第三人的關(guān)系，分別確定其準(zhǔn)據(jù)法。各國的立法和學(xué)說并不統(tǒng)一，闡述時(shí)應(yīng)注意全面多層次地展開剖析，具體問題具體分析。
在代理中，對本人（被代理人）與代理人的關(guān)系，應(yīng)怎樣確定其準(zhǔn)據(jù)法：由于代理一般是根據(jù)本人的委托而發(fā)生的，因而常認(rèn)為本人與代理人之間是一種委托合同關(guān)系，所以應(yīng)根據(jù)合同準(zhǔn)據(jù)法的確定方法（即意思自治原則）來確定這種關(guān)系應(yīng)適用的法律。而他們沒有選擇時(shí)，或主張代理關(guān)系成立地法，或主張適用代理人為代理行為地法，或主張適用代理人營業(yè)地或住所地法。
法律行為形式要件的準(zhǔn)據(jù)法主要有：①根據(jù)場所支配行為原則，適用行為地法。②選擇適用法律行為本身的準(zhǔn)據(jù)法和行為地法。③采用多種連接因素，以更為靈活、更富彈性的方法來確定法律行為方式的準(zhǔn)據(jù)法。
物之所在地法的適用范圍：物之所在地法一般應(yīng)適用于解決以下問題：①動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的識(shí)別或區(qū)分；②物權(quán)的客體范圍的確定；③物權(quán)的性質(zhì)（或種類）和內(nèi)容的確定；④物權(quán)的取得轉(zhuǎn)移、變更和消滅；⑤物權(quán)的保護(hù)方法。物之所在地法適用的例外有：①運(yùn)輸途中的物處于經(jīng)常變換所在地的狀態(tài)或處于不受任何一國法律管轄的公海、公空之中，不便或不可能適用物之所在地法；②船舶、飛行器等運(yùn)輸工具；③外國法人在自行終止或被法人國籍所屬國解散時(shí)，其財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的歸屬問題也不應(yīng)適用物之所在地法，而應(yīng)以其屬人法解決。
國有化：一個(gè)國家通過有關(guān)法令將屬于自然人和法人所有的某類財(cái)產(chǎn)或某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)收歸國有的一種強(qiáng)制性措施。我國在國有化問題上的立場：根據(jù)我國的有關(guān)立法和司法實(shí)踐，為保證和發(fā)展與有關(guān)國家間的平等互利的投資關(guān)系，我國一般情況下不會(huì)對外資企業(yè)或個(gè)人進(jìn)行國有化和征收；在特殊情況下，根據(jù)社會(huì)公共利益的需要，可以依照法律程序征收，并給予相應(yīng)的補(bǔ)償�？梢娢覈鴮谢瘑栴}并非完全否認(rèn)，但也作了相應(yīng)限制：一是特殊情況下有公共利益的需要；二是應(yīng)依照法定程序；三是要作相應(yīng)的補(bǔ)償。
破產(chǎn)宣告的地域效力所存在的理論和實(shí)踐的不同學(xué)說：①普及破產(chǎn)主義：又稱單一破產(chǎn)制，某一債務(wù)人在一國宣告破產(chǎn)后無須再在別國宣告破產(chǎn)，具有把破產(chǎn)人在不同國家的財(cái)產(chǎn)統(tǒng)統(tǒng)歸入破產(chǎn)財(cái)團(tuán)并置于破產(chǎn)管理人占有之下的效力，破產(chǎn)管理人依該國法律在破產(chǎn)人的所有債權(quán)人之間公平分配的一種制度。②地域破產(chǎn)主義：又稱復(fù)合破產(chǎn)制，一國法院已對某一債務(wù)人在一國宣告破產(chǎn)的事實(shí)并不排除另一國法院再對同一債務(wù)人宣告破產(chǎn)。③折衷主義：即兼具普及破產(chǎn)主義和地域破產(chǎn)主義。
信托：指將自己的財(cái)產(chǎn)委托給信賴的第三者，使其按照自己的意愿與要求進(jìn)行對財(cái)產(chǎn)的管理和運(yùn)用的法律制度。
如何解決國際破產(chǎn)的法律適用問題？①對破產(chǎn)程序的法律適用一般認(rèn)為應(yīng)根據(jù)法院地法，即破產(chǎn)宣告法；②對破產(chǎn)管理的法律適用，一般主張適用管理地法，即法院地法或破產(chǎn)宣告國法；③對破產(chǎn)財(cái)團(tuán)的法律適用，一般認(rèn)為適用破產(chǎn)宣告國法；④對破產(chǎn)債權(quán)的法律適用，一是主張適用破產(chǎn)宣告國法，另一個(gè)主張適用破產(chǎn)宣告時(shí)的財(cái)產(chǎn)所在地法。
《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》確立的原則：《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》訂立于1883年，是保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)方面的最基本的一個(gè)全球化的多邊國際條約，其主要內(nèi)容是確立了以下四項(xiàng)基本原則：①國民待遇原則；②優(yōu)先權(quán)原則；③強(qiáng)制許可原則；④專利（商標(biāo)）獨(dú)立原則（或稱保護(hù)獨(dú)立原則）。
知識(shí)產(chǎn)權(quán)上的國民待遇原則：是指一國對外國國民所提供的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，應(yīng)在同樣條件下與依照本國法為本國國民所提供的版權(quán)保護(hù)的待遇處于同等地位。雙國籍國民待遇原則：是《伯爾尼公約》確立的一項(xiàng)基本原則，所謂雙國籍，是作者的國籍和作品的國籍，根據(jù)這一原則，只要作者為公約某一成員國的公民，則無論其作品首先在哪個(gè)國家出版，或只要其作品首先在公約某成員國首次出版，則無論其作者為哪國公民，對于這些作品，在其它成員國均應(yīng)給予國民待遇。
附條件的自動(dòng)保護(hù)：是《世界版權(quán)公約》所確立的一項(xiàng)基本原則，它要求受保護(hù)的作品必須具備一定形式，才能在其它成員國自動(dòng)受到保護(hù)，而不必履行任何登記注冊之類的手續(xù)。公約所指的一定形式，具體說是指在作品的版權(quán)頁上必須標(biāo)有版權(quán)標(biāo)記、初版年份及版權(quán)所有者的姓名。 55 《伯爾尼公約》和《世界版權(quán)公約》的異同：①前者規(guī)定受保護(hù)的主體僅限于作者，而后者規(guī)定受保護(hù)的主體包括作者和版權(quán)所有人；②對作品的最低保護(hù)期，前者規(guī)定是作者有生之年加死后50年，后者規(guī)定的是作者有生之年加死后25年；③對受保護(hù)的作品的保護(hù)范圍，前者據(jù)已開列了保護(hù)的客體應(yīng)該包括哪些，后者制作了原則的規(guī)定；④就作者享有的經(jīng)濟(jì)權(quán)利，前者沒有明確規(guī)定必須保護(hù)作者的精神權(quán)利，后者未作強(qiáng)制性規(guī)定；⑤對追溯力問題，前者有追溯力的規(guī)定，后者無追溯力原則；⑥前者規(guī)定了五種情況下可以由互惠原則來代替國民待遇原則，而后者只規(guī)定保護(hù)期間較長的國家對其他成員國作者可以采取互惠原則代替國民待遇。
知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律適用的幾種觀點(diǎn)：①原始國法律說（即原始取得國法律說）；②被請求保護(hù)過法律說；③知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為地法說；④綜合適用法律法說（即主張通過綜合分析，區(qū)別不同的知識(shí)產(chǎn)權(quán)以及分別權(quán)利的取得或存在和效力，權(quán)利的使用和侵犯等不同方面，依次確定其適用的法律）。此外，通過合同進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)使用的**，則應(yīng)依據(jù)合同準(zhǔn)據(jù)法的方法來解決應(yīng)適用的法律。
現(xiàn)代合同準(zhǔn)據(jù)法的選擇：主要有意思自治說、最密切聯(lián)系說和合同自體法說。最密切聯(lián)系原則：是指在當(dāng)事人未選擇合同所適用的法律，或所作選擇無效的情況下，便應(yīng)適用與合用有最密切聯(lián)系的國家的法律。
人民法院在援用國際慣例作為處理合同爭議的法律依據(jù)時(shí)，必須同時(shí)符合的三個(gè)條件：①根據(jù)我國國際私法的規(guī)定，某個(gè)涉外合同應(yīng)適用中國法作準(zhǔn)據(jù)法；②中國法律和中國參加的國際條約沒有解決有關(guān)的合同爭議的相關(guān)規(guī)定；③這種國際慣例的適用，不得損害我國社會(huì)的公共利益。
對于合同的解釋，在法律適用問題上應(yīng)注意：合同的解釋一般應(yīng)適用合同的準(zhǔn)據(jù)法，但并不意味著合同中的一切專門的法律術(shù)語，都要用準(zhǔn)據(jù)法中的相應(yīng)術(shù)語的含義去解決，而是說應(yīng)適用準(zhǔn)據(jù)法中的解釋規(guī)則來解決解釋中遇到的問題。在實(shí)踐中還有允許當(dāng)事人另行專門規(guī)定合同解釋應(yīng)適用的法律的情況，只是在無此中專門約定時(shí)，才適用同樣的準(zhǔn)據(jù)法。
對于合同形式的法律適用，目前有幾種主要實(shí)踐？大陸法和普通法都主張把合同的形式要件和實(shí)質(zhì)要件加以區(qū)分，并且在過去一直認(rèn)為，根據(jù)“場所支配行為”的原則凡是合同形式遵守了行為地法的要求就足夠了。但是由于國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動(dòng)的地域范圍越來越大，而交通通訊工具又十分便捷，隔地締約合同和締約地純屬偶然等情況大量增加，因而主張合同適用或符合締約地法，或符合合同準(zhǔn)據(jù)法，或符合法院地法對形式的要求，均應(yīng)認(rèn)為有效。但對不動(dòng)產(chǎn)的合同形式多主張必須符合不動(dòng)產(chǎn)所在地法對形式的要求才屬有效�！�55 《伯爾尼公約》和《世界版權(quán)公約》的異同：①前者規(guī)定受保護(hù)的主體僅限于作者，而后者規(guī)定受保護(hù)的主體包括作者和版權(quán)所有人；②對作品的最低保護(hù)期，前者規(guī)定是作者有生之年加死后50年，后者規(guī)定的是作者有生之年加死后25年；③對受保護(hù)的作品的保護(hù)范圍，前者據(jù)已開列了保護(hù)的客體應(yīng)該包括哪些，后者制作了原則的規(guī)定；④就作者享有的經(jīng)濟(jì)權(quán)利，前者沒有明確規(guī)定必須保護(hù)作者的精神權(quán)利，后者未作強(qiáng)制性規(guī)定；⑤對追溯力問題，前者有追溯力的規(guī)定，后者無追溯力原則；⑥前者規(guī)定了五種情況下可以由互惠原則來代替國民待遇原則，而后者只規(guī)定保護(hù)期間較長的國家對其他成員國作者可以采取互惠原則代替國民待遇。
知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律適用的幾種觀點(diǎn)：①原始國法律說（即原始取得國法律說）；②被請求保護(hù)過法律說；③知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為地法說；④綜合適用法律法說（即主張通過綜合分析，區(qū)別不同的知識(shí)產(chǎn)權(quán)以及分別權(quán)利的取得或存在和效力，權(quán)利的使用和侵犯等不同方面，依次確定其適用的法律）。此外，通過合同進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)使用的**，則應(yīng)依據(jù)合同準(zhǔn)據(jù)法的方法來解決應(yīng)適用的法律。
現(xiàn)代合同準(zhǔn)據(jù)法的選擇：主要有意思自治說、最密切聯(lián)系說和合同自體法說。最密切聯(lián)系原則：是指在當(dāng)事人未選擇合同所適用的法律，或所作選擇無效的情況下，便應(yīng)適用與合用有最密切聯(lián)系的國家的法律。
人民法院在援用國際慣例作為處理合同爭議的法律依據(jù)時(shí)，必須同時(shí)符合的三個(gè)條件：①根據(jù)我國國際私法的規(guī)定，某個(gè)涉外合同應(yīng)適用中國法作準(zhǔn)據(jù)法；②中國法律和中國參加的國際條約沒有解決有關(guān)的合同爭議的相關(guān)規(guī)定；③這種國際慣例的適用，不得損害我國社會(huì)的公共利益。
對于合同的解釋，在法律適用問題上應(yīng)注意：合同的解釋一般應(yīng)適用合同的準(zhǔn)據(jù)法，但并不意味著合同中的一切專門的法律術(shù)語，都要用準(zhǔn)據(jù)法中的相應(yīng)術(shù)語的含義去解決，而是說應(yīng)適用準(zhǔn)據(jù)法中的解釋規(guī)則來解決解釋中遇到的問題。在實(shí)踐中還有允許當(dāng)事人另行專門規(guī)定合同解釋應(yīng)適用的法律的情況，只是在無此中專門約定時(shí)，才適用同樣的準(zhǔn)據(jù)法。
對于合同形式的法律適用，目前有幾種主要實(shí)踐？大陸法和普通法都主張把合同的形式要件和實(shí)質(zhì)要件加以區(qū)分，并且在過去一直認(rèn)為，根據(jù)“場所支配行為”的原則凡是合同形式遵守了行為地法的要求就足夠了。但是由于國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動(dòng)的地域范圍越來越大，而交通通訊工具又十分便捷，隔地締約合同和締約地純屬偶然等情況大量增加，因而主張合同適用或符合締約地法，或符合合同準(zhǔn)據(jù)法，或符合法院地法對形式的要求，均應(yīng)認(rèn)為有效。但對不動(dòng)產(chǎn)的合同形式多主張必須符合不動(dòng)產(chǎn)所在地法對形式的要求才屬有效。
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