鑒于全國人大修改制定的1982年憲法完全繼承了1978年憲法關(guān)于男女平等的規(guī)定，因此，男女不同年齡退休制度似乎也應(yīng)該被推定合乎1982年憲法。如果說這種觀點在上個世紀80年代還具有一定的合理性，那么，如今整整三十年過去了，我國經(jīng)過了劇烈的社會轉(zhuǎn)型，并還處于這一未最終完成的轉(zhuǎn)型過程之中，1978年關(guān)于男女不同年齡退休制度的規(guī)定是否仍然適合已經(jīng)變遷的社會需要，合乎1982年憲法關(guān)于婦女勞動平等權(quán)的規(guī)定？[6]

二、男女不同年齡退休制度所涉及的憲法權(quán)利—女性勞動平等權(quán)

男女不同年齡退休制度，主要涉及的是女性勞動平等權(quán)。女性勞動平等權(quán)是女性勞動權(quán)和女性平等權(quán)的一種疊加，勞動權(quán)是其權(quán)利本體，平等權(quán)是其權(quán)利形式。女性勞動平等權(quán)之所以成為問題，就在于勞動權(quán)在實現(xiàn)過程中基于男女性別的差別對待，是一種合理的差別還是一種不合理的差別。

（一）勞動權(quán)是一種社會經(jīng)濟權(quán)利

勞動是人改變對象使之適合自己需要的有目的活動，是個人和社會得以生存和發(fā)展必不可少的條件，現(xiàn)代各國憲法一般都將勞動規(guī)定為公民的一項基本權(quán)利，屬于社會經(jīng)濟權(quán)利的一種。勞動權(quán)是指公民依法參加勞動及享受與之相關(guān)待遇的權(quán)利，根據(jù)1948年《世界人權(quán)宣言》的規(guī)定，其基本內(nèi)涵包括工作權(quán)、自由擇業(yè)權(quán)、工作環(huán)境權(quán)、失業(yè)保障權(quán)、同工同酬權(quán)、參加工會權(quán)、休息權(quán)、休假權(quán)、技術(shù)與職業(yè)教育權(quán)等。

我國1982年憲法將勞動權(quán)明確規(guī)定為公民的基本權(quán)利，其第42條規(guī)定：“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)。國家通過各種途徑，創(chuàng)造勞動就業(yè)條件，加強勞動保護，改善勞動條件，并在發(fā)展生產(chǎn)的基礎(chǔ)上，提高勞動報酬和福利待遇。”分析這個條款，可以看出，第一，勞動權(quán)是中國所有公民都享有的一項權(quán)利，這里蘊含著一般平等權(quán)的內(nèi)容。也就是說，不分民族、種族、性別等，都享有勞動權(quán)。女性享有與男性平等的勞動權(quán)。第二，除了還保留著些許自由權(quán)色彩（如擇業(yè)自由）之外，這種權(quán)利更多地是一種社會經(jīng)濟權(quán)利，憲法明確對國家課以義務(wù)，要求國家積極作為，通過各種途徑來實現(xiàn)國民的勞動權(quán)。該條第二款的進一步規(guī)定，非常明白地宣示了這一點。

（二）女性平等權(quán)是一項基本權(quán)利

1982年憲法第二章“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”第48條第一款規(guī)定了男女平等原則，第48條內(nèi)容與1978年憲法第53條大同小異：“中華人民共和國婦女在政治的、經(jīng)濟的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利。國家保護婦女的權(quán)利和利益，實行男女同工同酬，培養(yǎng)和選拔婦女干部�！贝送�，第49條第1款還規(guī)定：“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護�！�

分析上述條款，可以看出，第一，我國憲法第48條第1款關(guān)于男女平等權(quán)作了一般性規(guī)定，這一條款在憲法“基本權(quán)利和義務(wù)”一章中將男女平等單獨列舉出來，強調(diào)了女性在國家和社會的所有領(lǐng)域都與男性享有普遍的、抽象的平等權(quán)利，可以視為女性作為特殊主體而被憲法賦予的基本權(quán)利。該條款緊接著以列舉的方式規(guī)定了女性的政治平等權(quán)、經(jīng)濟平等權(quán)、文化平等權(quán)以及在社會和家庭中的平等權(quán)。男女平等原則本身是絕對的，是不能受到國家權(quán)力的侵犯的，包括立法權(quán)。

第二，該款規(guī)定不僅僅意味著女性具有與男性同等的形式平等權(quán)，還意味著女性具有相對于男性而言的實質(zhì)平等權(quán)。首先，對于男女而言，同樣的情形必須同樣的對待，不同的情形必須差別對待。這一精神反映在緊接著的條款之中。我國憲法第48條第2款規(guī)定了對女性的特別保護，這種特別保護反映了實質(zhì)平等的內(nèi)容。第49條第1款規(guī)定了對母親的特別保護，由于母親只能由女性構(gòu)成，因此該款規(guī)定同樣可以視為對作為母親這個角色出現(xiàn)時的女性的特別保護。我國憲法基于事實的、實質(zhì)意義上的差異，對女性進行特別保護，就如同對少數(shù)民族、殘疾人等的保護一樣，是對實質(zhì)平等的一種追求。這兩個條款排除了男女無區(qū)別的絕對平等，而實行有區(qū)別的對待，從而實現(xiàn)男女實質(zhì)平等。其次，強調(diào)男女實質(zhì)平等，不僅意味著法律適用上的男女平等，更進一步強調(diào)立法上的男女平等。[7]立法權(quán)受憲法上男女平等權(quán)的限制，不得制定基于男女不合理區(qū)別的法律。憲法上明確規(guī)定了“實行男女同工同酬”，這應(yīng)該視為“憲法保留”，任何在勞動報酬上對男女區(qū)別對待的立法，都構(gòu)成違憲。而對于其他領(lǐng)域的進行男女區(qū)別的立法，是否違背男女平等原則，則要行且體分析。

（三）女性的勞動平等權(quán)

結(jié)合上述條款可知，在我國，女性享有與男性一樣的平等的勞動權(quán)利。這一精神在法律中得到明確規(guī)定�！秼D女權(quán)益保護法》第22條規(guī)定：“國家保障婦女享有與男子平等的勞動權(quán)利和社會保障權(quán)利�！钡�23條規(guī)定：“各單位在錄用職工時，除不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準�！钡�24條：“實行男女同工同酬。婦女在享受福利待遇方面享有與男子平等的權(quán)利�！钡�25條：“在晉職、晉級、評定專業(yè)技術(shù)職務(wù)等方面，應(yīng)當(dāng)堅持男女平等的原則，不得歧視婦女。”另外，《勞動法》第13條規(guī)定：“婦女享有與男子平等的就業(yè)權(quán)利。在錄用職工時，除國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準�！�

與之相對的是，基于實質(zhì)平等和保護女性的考量，男性和女性并沒有負有一樣的勞動義務(wù)。換句話說，女性基于性別差異，負擔(dān)的勞動義務(wù)低于男性�！秳趧臃ā泛汀秼D女權(quán)益保護法》都規(guī)定了很多對女性開展勞動保護的強制性規(guī)定。如不得在女職工孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)解除合同；禁止安排女職工從事礦山井下、國家規(guī)定的第四級體力勞動強度的勞動和其他禁忌從事的勞動；不得安排女職工在經(jīng)期從事高處、低溫、冷水作業(yè)和國家規(guī)定的第三級體力勞動強度的勞動；不得安排女職工在懷孕期間從事國家規(guī)定的第三級體力勞動強度的勞動和孕期禁忌從事的勞動；女職工生育享受不少于九十天的產(chǎn)假等等。

上述基于男女性別差異而對女性規(guī)定了諸多的勞動保護的差別對待，其立法目的在于保護女性能夠順應(yīng)生理規(guī)律維護身體健康，以及在懷孕和哺乳期間保障胎兒和嬰兒的身心健康，因而這種差別對待屬于事實上的和實質(zhì)上的，而不是恣意的，在社會通常觀念看來都是合理的，因此并不會被視為違反平等原則。

但在有些時候，為了消除不合理差別的積極目的，通過立法給予的保護性待遇，一旦過度或者過時，都有可能構(gòu)成“逆反差別”，從而產(chǎn)生新的不平等問題。[8]我國在對于女性的特別勞動保護上，規(guī)定了較男性早的法定退休年齡，到今天是否會構(gòu)成這種“逆反差別”而產(chǎn)生違反憲法關(guān)于女性勞動平等權(quán)規(guī)定的嫌疑，需要進一步思考。

三、關(guān)于男女退休不同齡制度的審查基準

對于立法的合憲性考察，在存在司法審查制度的國家，形成了一整套的審查基準。作為違憲審查基準的一般構(gòu)造，廣受學(xué)說支持的，是美國判例中形成的雙重基準（double standard）理論。本文也試圖借鑒該種理論來對國發(fā)（1978) 104號文件（包括《國務(wù)院關(guān)于安置老弱病殘干部的暫行辦法》和《國務(wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》）展開分析。

（一）雙重基準論及其在日本的繼承和演變

美國的雙重基準理論的開端是美國聯(lián)邦最高法院大法官斯通1938年在United State v. CaroleneProducts[9]一案的司法意見中撰寫的“腳注四”。其主要內(nèi)容是主張憲法第一修正案所保障的五項權(quán)利（宗教、言論、出版、集會、請愿）以及少數(shù)族群的權(quán)利應(yīng)受到司法權(quán)的更為嚴格的保護，對涉及上述事項的立法進行“更為嚴格的司法審查”。[10]這一腳注所指示的內(nèi)容后來被解讀為：將基本人權(quán)進行類型劃分和價值序列劃分，對民主政治具有基礎(chǔ)性價值的“優(yōu)先權(quán)利”的相關(guān)立法予以嚴格審查，其他經(jīng)濟社會規(guī)制性立法則予以相對寬松的審查。到1976年的Craigv．Boren一案，布仁南法官將對基于性別分類的立法的審查基準確立了“中度審查標準”：性別歸類必須具備重要政府目標，并且必須和實現(xiàn)這些目標充分相關(guān)。[11]從而，美國的雙重基準論發(fā)展為三重基準論：嚴格性審查基準，中度審查基準，合理性審查基準。嚴格性審查基準要求立法規(guī)制必須出于“迫切的利益”，中度審查基準要求立法規(guī)制出于“重要的利益”，合理性審查基準要求立法規(guī)制出于“正當(dāng)利益”。

支持雙重審查基準理論的根據(jù)主要有兩種：第一種認為憲法所規(guī)定的人權(quán)存在價值等級序列，以表現(xiàn)自由為核心的精神自由，對于民主主義過程的保障不可或缺，因此被認為在憲法上具有更高的價值。相對而言，對于經(jīng)濟自由的規(guī)制即使不當(dāng)，只要民主政治過程仍能發(fā)揮正常的功能，則可能在議會中就能夠糾正這種不當(dāng)規(guī)制。而對精神自由的不當(dāng)規(guī)制，則會導(dǎo)致民主政治過程的機制不暢，也就無法保證對精神自由的不當(dāng)規(guī)制的糾正。因此，要對規(guī)制精神自由的法律的違憲審查采取最為嚴格的審查基準。第二種與法院的自身定位和審查能力有關(guān)。就經(jīng)濟自由的規(guī)制而言，其中很多都關(guān)系到社會、經(jīng)濟政策的問題，作為對政策的妥當(dāng)與否缺乏審查能力的法院，除非可以認定為特別明顯的違憲，否則一般都應(yīng)尊重立法機關(guān)的判斷。與此相對，法院對精神自由的規(guī)制的審查，則不存在審查能力方面的問題。[13]

二戰(zhàn)后，日本法大量移植美國法，在違憲審查基準理論上深受美國雙重基準論的影響。不過，日本進一步發(fā)展了美國的雙重基準論。日本將德國違憲審查基準“比例原則”融入了美國的雙重基準論，將美國的雙重基準論進一步系統(tǒng)化和精細化了，從邏輯上來說更加形式理性化了。

首先，日本繼承了美國的雙重基準論基于基本人權(quán)的價值序列的劃分而采取兩種不同的審查基準，對于規(guī)制精神自由的法律的嚴格性違憲審查基準和對于規(guī)制經(jīng)濟自由的法律的合理性違憲審查基準，在嚴格程度上可以兩分：后寬而前嚴。但是，日本將“合理性審查基準”，根據(jù)規(guī)制經(jīng)濟活動目的的不同，又分為兩種來加以適用：一種是對于消極的、警察性的規(guī)制（消極目的規(guī)制），采用“嚴格合理性審查基準”，即法院基于立法事實審查規(guī)制的必要性與合理性，以及有無同樣可以達到目的的更為寬松的規(guī)制手段，該基準要求立法目的是重要的，規(guī)制手段與目的之間具有實質(zhì)關(guān)聯(lián)性；另一種是對于積極的、政策性的規(guī)制（積極目的規(guī)制），則適用所謂的“明白性原則”，指的是只有當(dāng)對經(jīng)濟自由的規(guī)制明顯非常不合理時，法院才能判斷該規(guī)制違憲，亦即承認立法機關(guān)廣泛的立法裁量，對規(guī)制立法是否具有合理性進行寬松的審查。這種劃分力圖使合理性審查基準的運用更加標準化和精確化，在1972年日本最高法院零售業(yè)市場許可制的合憲判決書中得到明確肯定。[14]

其次，日本在運用雙重審查基準進行具體的審查技巧和審查路徑上，則充分吸取了德國的比例原則，主張從規(guī)制手段和規(guī)制目的之間、以及對人權(quán)侵犯程度的角度，來對立法進行不同強度的審查，從而構(gòu)建起具有更加嚴謹?shù)尼屃x學(xué)結(jié)構(gòu)和高度的可操作性的審查基準。一方面，對于精神自由的規(guī)制所依據(jù)的“嚴格性審查基準”，應(yīng)嚴密地檢討其是否合憲，主張合憲的一方，必須依據(jù)立法事實，表明該規(guī)制是為了實現(xiàn)非常重要的政府目的，無論如何不得不采取的必要規(guī)制，同時，不存在可以不對自由加以限制的其他手段。另一方面，對于規(guī)制經(jīng)濟自由的法律，則依據(jù)“合理性審查基準”，應(yīng)尊重立法部門的判斷，以寬松的基準判斷其合憲性，適用合憲性推定，即支持合憲性的立法事實被推定存在，主張違憲的一方，須表明規(guī)制與正當(dāng)?shù)恼�府目的之間沒有合理的關(guān)聯(lián)性。[15]

日本繼承美國的雙重審查基準論，同時又融入了德國的比例原則，是因為兩者的具體審查技巧上存在相似性。需要注意的是，運用比例原則在保障平等權(quán)時，與保障傳統(tǒng)的自由權(quán)是不一樣的。從是否允許國家權(quán)力侵犯來說，傳統(tǒng)自由權(quán)是允許國家侵犯的，比例原則用于解決侵犯的手段與其要達到的目的之間的關(guān)系問題；而平等權(quán)本身不允許國家侵犯，相反授權(quán)國家進行積極立法來實現(xiàn)“相同情形相同對待，不同情形不同對待”，只有在界分法律的適用對象的時候，不同情形適用不同法律后果時，比例原則才存在適用的空間。從權(quán)利的角度來說，傳統(tǒng)的自由權(quán)有一個權(quán)利本體，比例原則用來解決的是權(quán)利受損和公益之間的比例問題；平等權(quán)則不存在一個權(quán)利本體，只有在與其他權(quán)利相結(jié)合，并在兩個以上個案的比較中才發(fā)生平等問題，因此比例原則對平等權(quán)的適用，必須以具體的某種權(quán)利相結(jié)合之后可能實現(xiàn)。[16]以本文所涉及的女性平等勞動權(quán)為例，憲法上的男女平等原則本身是不允許國家權(quán)力侵犯的，相反男女平等原則的實現(xiàn)有賴于立法機關(guān)積極立法去界定在哪些情形下對男女勞動權(quán)進行區(qū)別對待，只有在立法對男女的勞動權(quán)進行區(qū)分產(chǎn)生了不合理的法律后果時，比例原則才有適用的余地。實際上，美國對平等權(quán)的司法審查，也是從特殊平等權(quán)的分類開始的，然后根據(jù)平等權(quán)所疊加的權(quán)利類型來確定審查基準，然后進行強度不等的具體審查。因此，運用雙重基準論在保障平等權(quán)時，是存在其一定的特殊性的。

盡管雙重基準理論是立足于現(xiàn)代國家的人權(quán)狀況，對精神自由和經(jīng)濟自由進行了不同程度的保障，但這并不意味著這兩者在保障等級上的完全不同；[17]同時，將審查基準的徹底體系化和規(guī)制類型的徹底標準化，相對于現(xiàn)實生活中立法規(guī)制和人權(quán)案例的多樣性，幾乎是不可能的。因此，雙重基準論可以為本文的思考提供一個方向和指導(dǎo)，針對具體案件的審查基準的確定和審查路徑的展開，必須根據(jù)權(quán)利與自由的內(nèi)容、形態(tài)，以及規(guī)制的目的、方式等，做進一步具體細致地的考察。

（二）審查基準的確定

男女不同法定退休年齡涉及到女性的勞動平等權(quán)，女性的勞動平等權(quán)是女性勞動權(quán)和婦女平等權(quán)的疊加。

從違憲審查的雙重基準理論來看，婦女的勞動權(quán)并不屬于精神自由的范疇，也不屬于與精神自由相關(guān)的領(lǐng)域，而屬于社會經(jīng)濟權(quán)利的范疇，對其不當(dāng)?shù)牧⒎ㄒ?guī)制，可以通過正常的民主政治過程加以糾正，并不需要采取“嚴格性審查基準”。因而，就婦女勞動平等權(quán)的社會權(quán)性質(zhì)來說，應(yīng)該選取相對寬松的“合理性審查基準”。但是，鑒于婦女勞動平等權(quán)是婦女平等權(quán)的重要表現(xiàn)形式，而且是憲法中明確予以規(guī)定的女性基本權(quán)利，對于婦女勞動平等權(quán)的不當(dāng)立法規(guī)制的審查基準，也不宜采取過于寬松的“明白性原則”，承認立法機關(guān)在此問題上的廣泛裁量權(quán)；而應(yīng)該采取“嚴格的合理性審查基準”，要求審查對女性勞動權(quán)的規(guī)制的必要性與合理性，以及有無同樣可以達到目的的更為寬松的規(guī)制手段，同時要求該立法目的是重要的，規(guī)制手段與目的之間具有實質(zhì)關(guān)聯(lián)性。

實際上，對基于性別而進行分類的立法規(guī)制的違憲審查基準，在美國、日本等國家，大多采取“嚴格合理性審查基準”。在美國，對于平等權(quán)的審查基準的運用，嚴格性審查基準一般適用于有關(guān)“種族”、“民族血統(tǒng)”的本質(zhì)上“嫌疑分類”，而嚴格合理性審查基準則普遍運用于有關(guān)“性別”的立法規(guī)制，最為寬松的“明白性原則”則運用于對“經(jīng)濟平等”的審查。實際上，“嚴格合理性審查基準”確立于1976年的“Craig v. Boren”一案，而該案正是針對基于性別分類的立法而展開審查。[18]在1996年U. S. v. Virginia一案中，金斯伯格法官主筆撰寫的判決書中重申了“嚴格合理性審查基準”：強調(diào)當(dāng)事人欲采取依性別分類的立法規(guī)制時，必須有極具說服力的正當(dāng)理由，即規(guī)制行為必須被證明是為達成政府的重要目標，而且其所采取的規(guī)制手段必須與達成該目標之間具有有實質(zhì)性關(guān)聯(lián)。[19]美國岡瑟教授總結(jié)說：在某些領(lǐng)域，現(xiàn)代法院提出平等保護審查的標準，盡管比寬松的“舊”平等保護顯著加強，卻仍然低于“新”平等保護的要求。性別歧視是這類“中等”程度審查的最好例子……無論對于目標還是手段，審查標準都屬于“中等”：如果只有“令人信服”的目標才能通過新的嚴格審查，而“合法”目標就能通過舊的審查標準，那么中等審查則要求“重要”目標；如果在“新”平等保護下，手段必須是“必要”的；而在“舊”平等保護下，手段只需“合理相關(guān)”；那么手段必須“充分相關(guān)”，才能通過“中等”程度的審查。[20]

美國對性別分類采用“嚴格合理性審查基準”顯然對日本造成了影響，日本學(xué)者大多主張對性別分類采用此種審查基準，而且日本最高法院也出現(xiàn)了采用此種審查基準的判例。在1981年的日產(chǎn)汽車男女退休年齡制度事件中，該公司規(guī)定退休年齡男性為60歲，女性為55歲，男女退休年齡相差5歲，最后最高法院判示，此乃是純粹因性別理由所為的不合理差別，此后日本才將男女退休年齡同一化。[21]《日本國憲法》第14條第1款規(guī)定：“全體國民在法律面前一律平等。在政治、經(jīng)濟以及社會的關(guān)系中，都不得以人種、信仰、性別、社會身份以及門第的不同而有所差別�！碧J部信喜教授認為：該款后段的規(guī)定，應(yīng)該理解為例示性地說明前段的平等原則。即使在不屬于此列舉事項的場合，只要是不合理的差別，也均可依前段的平等原則加以禁止。不過，即使采取例示說，但由后段列舉的事項所造成的差別，由于根據(jù)民主主義的理念在原則上是不合理的，故而在這些差別的合憲性產(chǎn)生爭議的場合，應(yīng)適用“嚴格審查基準”或“嚴格合理性審查基準”，前者可適用于基于人種、信念而采取的差別對待，后者可適用于基于性別、社會身份的差別對待。[22]

基于前述對女性的勞動平等權(quán)的權(quán)利內(nèi)涵和形態(tài)的分析，參考借鑒美、日兩國的經(jīng)驗，對基于性別的分類而制定不同退休年齡的立法適用“嚴格合理性審查基準”，是妥當(dāng)?shù)摹?/FONT>