作者：王卓 來源：東方法眼
摘要：國家賠償責任是對國家侵權案件中的受害人的一種救濟形式，實現(xiàn)國家賠償功能的關鍵是國家賠償法得到普遍的遵守，贏得民心從而使國家賠償法成為民眾信仰的對象是國家賠償制度的權威得以樹立的關鍵。本文在界定國家責任是公法責任和國家自己責任兩個維度的基礎上對國家賠償責任的性質進行了解讀。
關鍵詞：國家賠償責任；公法責任；國家自己責任
一、 公法責任
關于國家賠償責任的性質，理論上存在著不同的認識，主要有公法說、私法說和折衷說，各國的立法也基本上將國家賠償責任的性質歸入上述三類之中。
�。ㄒ唬� 關于國家賠償責任性質的相關理論
1． 私法說
私法說認為國家賠償責任將國家和私人立于同等地位，國家賠償法所規(guī)定的僅是私人或私團體之間的關系。以英美及澳大利亞等英聯(lián)邦為代表的國家，將國家賠償責任確立為一種特殊的民事責任。盡管在近年來這些國家進行了國家賠償方面的立法，但并沒有將這種賠償視作國家的一種公法責任，而是將其視為民事賠償責任的一種特殊形式。一方面是因為這些國家奉行法治國家的傳統(tǒng)，而他們所理解的法治，其最核心的內容是“法律面前人人平等”，即國家與普通公民同樣受到法律的約束，在實施侵權行為后同等地承擔相應的法律后果；另一方面是這些國家沒有公私法二元劃分的法律傳統(tǒng)。而“在法律實際運作上，則仍無法回避公法及私法之區(qū)分”。②
日本有些學者持私法說，認為國家賠償責任從不同的角度觀之，可以看出其特殊性。國家賠償責任的研究應在一般侵權行為的理論中研究其特殊性，而不應從公法上的特有理論著眼。對于國家所進行的賠償訴訟，系基于國家賠償法的規(guī)定，起因于公權力的行使而受侵害，此種訴訟具有民事訴訟的性質，非公法上的當事人訴訟，與行政處分的效果無直接關系，僅止于保護私益之問題而已。國家賠償請求權雖然依國家賠償法行使，但卻與公法上的損害補償不同，與成為其原因的侵權行為的性質無關，完全屬于私法上的請求權。③
2． 公法說
公法說以公權力作用與民法上私經濟作用的性質不同為出發(fā)點，認為國家賠償法系規(guī)定有關公權力致人損害而國家應負賠償責任的法律，而民法系規(guī)定私經濟作用的法律，二者截然不同。故國家賠償法與民法之間不構成特別法與普通法的關系，其與民法是各自獨立的法律。國家賠償責任屬于公法責任。此觀點以法國、德國、日本的一些學者為代表。法國《刑事訴訟法》中明確規(guī)定了刑事賠償制度。根據該法第150條的規(guī)定，刑事賠償金由國家負擔。日本學者杉樹敏正認為，日本國家賠償法第1條第1項的規(guī)定，與日本民法第715條的規(guī)定不同，而排除了雇用人的免責條款；而且該法第2條第1項的規(guī)定，亦與日本民法第717條的規(guī)定有異，擴大了占有人賠償責任的范圍，并排除了占有人的免責條款。因此，在理論上盡量對受害人予以救濟，故不可否認國家賠償法系一種超乎調整私人相互間利害關系的特殊法律。有倉遼吉亦主張，公權力之作用與民法上之私經濟作用，其性質有顯著區(qū)別。國家賠償法系規(guī)定因公權力的行使與公共營造物設置或管理兩者之間不能成立一般法與特別法的關系。④
我國臺灣學者曹競輝先生主張，從國家賠償責任的性質及存立的地位而言，國家賠償責任采公法說為當，其立論根據有如下兩點：一是各國于憲法中明文規(guī)定國家賠償責任，借以貫徹保護人民權利的目的。國家賠償法既系基于憲法的規(guī)定而制定，則人民依國家賠償法的規(guī)定請求賠償?shù)臋嗬�，自系公法上的權利。此與私法關系中的賠償請求權并不相同。二是國家承擔賠償責任，系以公務員行使公權力的職務行為違法侵害人民的權利為要件。易言之，被害人因公務員行使公權力的職務行為違法侵害其權利而致其損害，始得依國家賠償法的規(guī)定要求國家賠償。如果因公務員執(zhí)行私經濟作用的職務行為而致?lián)p害，被害人只能依民法雇用人責任的規(guī)定，請求國家賠償。由此可見，依國家賠償法所發(fā)生的請求權，與依私法關系所發(fā)生的請求權，兩者責任主體不同，故國家賠償法為公法，應無疑問。⑤
3． 折衷說
由于公法說與私法說爭執(zhí)不休，于是有些學者另辟蹊徑，提出折衷說。日本學者田中二郎認為，國家賠償法究竟是公法還是私法，應從該法單純系市民法原理之規(guī)定，或兼含社會性要素及社會政策等規(guī)定予以觀察。事實上，國家賠償法并非純系市民法原理的表現(xiàn)�？疾靽屹r償責任的發(fā)生，實導源于近世國家行政權的日益擴大，并對社會介入重大之權力，經常發(fā)生濫用情形。于是，國家對其權力濫用所生的損害，謀求公平負擔，乃以最后的調解人自居，就該損害予以公平分配。因此，國家賠償法實具有社會性的傾向，不必拘泥于公法或私法的區(qū)別。⑥
（二） 關于本文的觀點
就國家賠償責任而言，之所以要明確其公法或者私法的性質，是因為這將直接決定著立法的模式以及具體的制度設計。
筆者認為，國家賠償責任本質上屬于公法責任，即行為主體所實施的行為違反了公法規(guī)定的義務，因此應當承擔的責任。公法責任相對于私法責任而言，二者是依據行為所違反的法律的性質所進行的劃分。歸屬公法的法律直接關涉的是政府與人民的關系、國家與社會的關系，以及國家的結構、權力與責任、政府的組成、行為與責任，還有國家間的關系。公法責任包括行政責任、刑事責任、違憲責任等等。其中，國家賠償責任是指公權力主體在運用公權力過程中產生侵權，給公民造成損害而應當承擔的責任。廣義上的公權力是國家權力或公共權力的總和，可以具體分解為立法權、行政權、司法權等各項權力。盡管諸如英美等一些國家，都是將國家賠償納入民事訴訟程序，但這種訴訟途徑的選擇并不能否認國家賠償在實體上的公法性質。
第一，從責任發(fā)生領域看，國家賠償責任不是發(fā)生于民事活動中。民事責任是民事主體在民事活動中，因實施違法行為而應承擔的對其不利的民事法律后果。⑦民事責任只發(fā)生于民事活動之中。所謂民事活動指民事主體實施的，旨在實現(xiàn)民事利益，受到民法調整和評價并產生相應民事法律后果的法律活動。⑧國家賠償責任發(fā)生在國家機關及其工作人員執(zhí)行職務過程之中，這種職務活動不具備民事活動的基本特征。因為，首先，職務活動的主體即國家機關及其工作人員在性質上不是民事主體。其次，國家機關及其工作人員在執(zhí)行職務過程之中與相對人之間所建立的是一種非平等性的行政關系或司法關系，而不是平等的民事法律關系；國家機關及其工作人員所享有的行政權或司法權為公權力而非私權利。再次，國家機關及其工作人員的職務活動不受民事法律調整，而受行政法等公法的調整。既然職務活動在性質上不是民事責任，那么國家機關及其工作人員在職務活動中因侵害他人合法權益而承擔的責任就不應定性為私法責任。
第二，從責任產生前提看，國家賠償責任不是違反民事義務的法律后果。民事責任以民事主體違反民事義務為前提，它是民事義務不履行所產生的法律后果。國家機關及其工作人員在職務活動中實施侵權行為所違反的不是民事義務，而是公法上的義務。國家機關依據憲法、行政法、訴訟法等公法的相關規(guī)定，享有相應的公權力，而公權力是職權與職責的統(tǒng)一體，國家機關在享有職權的同時，也承擔相應的義務。這里的義務一方面是指國家機關必須行使其所享有的權力，不得放棄權力，否則即構成失職，另一方面是指國家機關必須嚴格依照法律規(guī)定的內容及程序行使其權力，這是法治原則的基本要求。在行政法領域，行政機關必須遵循依法行政原則；在訴訟法領域，司法機關應遵循以事實為依據，以法律為準繩的原則。國家機關及其工作人員如果不履行上述義務，可能會給有關當事人造成損害，若確實造成損害，國家就應當承擔相應的賠償責任。由于這些義務來源于公法的規(guī)定，與公權力相伴隨，在性質上屬于公法義務，由這種公法義務所產生的責任不應屬于私法責任。
第三，從責任主體看，國家機關的身份是公權力的載體。國家機關的行為有兩種類型：一種是國家機關以公權力載體的身份所實施的行為，另一種是國家機關不以公權力載體的身份所實施的行為，后者如，向商場購買辦公設備、與建筑公司簽訂建設工程承包合同等。在第一種情形下，國家機關與其相對人之間的法律地位是不平等的，他們所形成的不是平等的法律關系--私法關系，而是公法關系。國家賠償責任是由國家機關及其工作人員違法行使公權力引起的，它與受害相對人之間的關系是一種職權--義務關系，或者是職責--權利關系。而這種關系屬于公法關系。
因此，國家賠償責任是一種公法責任。
二、 國家自己責任
國家是一個抽象的實體，它的行為通過廣義上的政府來實施。政府通過雇用公務員的方式來行使國家權力。這就形成了國家--政府--公務員三者之間的特殊關系。這種關系的存在給國家賠償責任的承擔者的區(qū)分帶來一定困難。
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在國家機關及其工作人員實施職務侵權行為的情形下，賠償責任主要在國家和國家機關工作人員二者之間進行分配。針對這一問題，理論的發(fā)展經歷了從“代位責任”到“自己責任”的過程。
在國家侵權行為理論中，主張“代位責任”的學者認為，國家承擔的責任并非自己的責任，而是代替公務員承擔的責任。⑨從理論上講，公務員就其不法侵權行為承擔的賠償責任應當由公務員自己承擔，由于公務員財力不足，為確保受害人能夠獲得實際賠償，改由國家代替公務員對被害人負賠償責任。
隨著理論與實踐的發(fā)展，“代位責任說”逐漸被“自己責任說”所代替。20世紀以來，國家在經濟與社會生活中所應扮演的角色產生重大變化，國家職能擴大，政府的任務與活動日益增加，對經濟與社會生活經常進行主動積極的規(guī)整、調節(jié)與服務。在日益增多的公務活動中，人民的自由與權利，難免會因公務人員不法執(zhí)行職務，或公共設施的設置或管理有欠缺而受損害，此種損害，無疑是國家從事其增進公益活動的同時所帶來的一種危險。因此，國家必須對其自身的行為所帶來的危險負責，而與公務員個人是否對該加害行為有無故意或過失以及應否負責無關。
“自己責任說”認為國家的意志是*國家機關和公務員實施的，國家本身并不直接實施具體的行為。履行國家職權的機關和公務員代表國家，因此，可以視之為國家行為�！皣沂谟韫珓諉T權限本身，會有兩種結果，即合法行使的可能性和因違法行使導致?lián)p害的危險性。國家既然將這種含有違法行使的危險性的權限授予公務員，便應當為此承擔賠償責任。”⑩“自己責任說”雖然具有一定的虛擬色彩，但畢竟承認了國家作為單獨人格實體的法律責任，顯然是一種進步。例如，聯(lián)邦德國《刑事追訴措施補償法》第2條規(guī)定，如果當事人已被釋放，或者針對他的刑事追訴措施已經終止，或者法院拒絕對他開庭審判，當事人由于受羈押或其他刑事追訴措施而遭受的損失，由國庫予以賠償。
如果將國家賠償責任與國家機關的責任、國家工作人員個人的責任混為一談，就會直接影響到實踐中國家賠償責任的承擔以及對受害人權益的保護。國家機關在履行職責的過程中，對個人、組織造成損害的必須實施救濟。但這種損害的造成有時不一定是責任問題，過多地追究國家工作人員的責任，只能造成各機關相互推諉，形成一旦賠償就證明自己有責任的想法，反而導致受害人難以獲得賠償。同時，國家賠償不能等同于機關賠償，國家賠償涉及的是國家責任，機關只是代表國家承擔。
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首先，從國家與國家機關工作人員的關系上看，國家賠償責任是自己責任。明確國家與國家機關工作人員的關系，是正確認識國家賠償責任性質的關鍵。國家作為階級統(tǒng)治的工具，是一個具有綜合目標的政治、法律實體。國家為了實現(xiàn)自己的職能，必須設置各類國家機關，任命國家機關工作人員。從國家與國家機關之間的關系來說，國家機關是國家的代表；從國家機關與國家機關工作人員之間的關系來說，國家機關工作人員又是國家機關的代表。因此，國家與國家機關工作人員之間的關系，實際上就是國家機關與國家機關工作人員之間的關系。這種關系是一種特別權力關系，是根據法律的特別規(guī)定，經國家特別選任而產生的關系。關于國家機關與國家工作人員之間的關系，學者們提出了各種觀點，其中“公務員與國家機關一體化”和“國家機關代表國家”的觀點，受到人們的普遍重視和接受。11按照這一觀點，國家機關工作人員在代表國家管理公務過程中，與國家具有同一性。就是說，國家機關工作人員行使職權時并不是以個人身份出現(xiàn)的，而是以國家機關的身份出現(xiàn)的，其行為是一種國家行為，一切后果都歸屬于國家。這里的職權行為既包括合法行為，也包括違法行為。就是說，國家既要承擔合法行為的后果，也要承擔違法行為的后果。國家機關工作人員雖然因過錯而實施了職權違法行為，但這并沒有改變該行為的性質，它仍是一種國家行為。
其次，從國家與人民之間的關系看，國家賠償責任是自己責任�，F(xiàn)代社會的發(fā)展，改變了傳統(tǒng)的國家與人民之間絕對權力服從的觀念�，F(xiàn)代社會的國家與人民之間的關系是一種權利義務關系。當然，這種權利義務關系并不是從平等者的角度而言的，而是說國家行使權力不能是毫無限制的。國家機關工作人員代表國家執(zhí)行職務時，即產生了國家與特定對象之間的關系。因此，國家機關工作人員違法行使職權造成損害的，產生的也只能是國家與特定受害人之間的關系，即只能由國家賠償受害人的損害。
最后，法律思想的演進表明，國家賠償責任是自己責任。在古代和中世紀，法律強調人民服從國家，法律的精神或本位是義務。但自17、18世紀資產階級提出“天賦人權”以來，法律思想發(fā)生了根本性變化。法律精神是個人權利，因而，產生了傳統(tǒng)民法上的三大原則：私有財產神圣不可侵犯、契約自由和過失責任。進入20世紀后，法律不僅注意保護個人權利，而且又強調保護社會利益。因而，權利本位的法律思想逐步發(fā)展為社會本位的思想。由此產生了法律社會化的現(xiàn)象，傳統(tǒng)民法上的三大原則發(fā)生了變化。其中，在過失責任之外又產生了無過失責任。雖然從目前各國立法規(guī)定來看，無過失責任仍屬例外，但隨著社會的發(fā)展，無過失責任思想的影響將會越來越大。因無過失責任的采用，法律上開始承認行為人應對自己行為所形成的危險狀態(tài)負責。如果這種危險狀態(tài)引起了損害，行為人就應承擔賠償責任，而無論其主觀上有無過錯。國家賦予國家機關工作人員行使國家職務的職權，系實現(xiàn)國家職能的需要。但這種職權常有被違法行使的可能性，形成一種危險狀態(tài)。對于這種危險狀態(tài)所引起的損害，國家自應直接承擔賠償責任，無代位可言。至于國家機關工作人員基于故意或重大過失違法行使職權而造成的損害，只能引起行為人對國家的責任。這種責任屬于國家機關的內部關系，與國家賠償責任的性質沒有關系。
一個社會的現(xiàn)實秩序都是通過一定方式分配權利、義務而形成的既定狀態(tài)。因而圍繞權利、利益的沖突也就不只是對個體主體的侵害，而是表現(xiàn)為對整個原有的社會秩序的侵擾。12沖突的存在產生了國家對權利救濟的結果，恢復現(xiàn)實秩序與提供權利救濟之間存在密不可分的聯(lián)系。權力的濫用也是社會自身沖突的產物，反映了統(tǒng)治階級與被統(tǒng)治階級的個體之間、統(tǒng)治階級與被統(tǒng)治階級之間、社會與個人之間、集體與個體之間的利益沖突關系。民主國家的基本任務或者目標之一，就是保障人民權利不受侵害。當人民的權利受到他人侵害時，國家有責任懲罰侵權人并使受害人獲得相應的賠償；當國家侵害到人民權利的時候，同樣也應當承擔相應的賠償責任，從而實現(xiàn)其保障人民權利的基本任務。從這個意義層面上來講，國家賠償?shù)呢熑螒撌枪ㄘ熑魏蛧易约贺熑�，責無旁貸。
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