5.1.1 概念界定
國有土地使用權合作開發(fā)，是指當事人以提供土地使用權、資金作為共同投資、共享利潤、共擔風險，合作進行房地產(chǎn)項目的開發(fā)。
5.1.2 法律依據(jù)
（1）《中華人民共和國合同法》（中華人民共和國主席令第十五號，由中華人民共和國第九屆全國人民代表大會第二次會議于1999年3月15日通過，自1999年10月1日起施行）；
（2）《中華人民共和國公司法》（中華人民共和國主席令第四十二號，由中華人民共和國第十屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議于2005年10月27日修訂通過，自2006年1月1日起施行。1993年12月29日第八屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議通過，根據(jù)1999年12月25日第九屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議《關于修改〈中華人民共和國公司法〉的決定》第一次修正，根據(jù)2004年8月28日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議《關于修改〈中華人民共和國公司法〉的決定》第二次修正，2005年10月27日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議修訂）；
（3）《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》（中華人民共和國主席令第七十二號，由中華人民共和國第八屆全國人民代表大會常務委員會第八次會議于1994年7月5日通過，根據(jù)2007年8月30日第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十九次會議《關于修改〈中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法〉的決定》修正）；
（4）《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005]5號，由最高人民法院于2005年6月18日發(fā)布，自發(fā)布之日起施行）。
5.2.1 合作開發(fā)企業(yè)的資質要求
開發(fā)資質是依法確認開發(fā)企業(yè)合法地位的重要依據(jù)和憑證，依據(jù)我國現(xiàn)有法律、行政法規(guī)規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)實行市場準入和開發(fā)主體的資質管理制度，至少應保證有一方的合作者具有相應的資質要求。
5.2.2 合作開發(fā)的基本特征
共同投資、共享利潤、共擔風險是合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的基本特征，也是界定合作開發(fā)房地產(chǎn)合同真實性的基礎。
1、共同投資
（1）如果是資金、實物、股權等作為投資，投資方應按合同約定的時間足額注入資金，實物應按約到位，股權應按約轉讓或者被收購；
特別提示：在審查國有股權轉讓時，要注意國有股權轉讓作價必須經(jīng)國有資產(chǎn)評估機構確定，必須經(jīng)主管行政部門的批準，必須獲得產(chǎn)權交易機構出具的產(chǎn)權交易憑證。
（2）國有土地使用權作為投資，以土地使用權出資一方應依法獲取國有出讓土地的使用權及相關批準文件、權屬證書等；
（3）以下土地不得作為投資條件：
1）集體土地所有權、使用權；
2）以劃撥方式取得的國有土地使用權。
2、利潤和風險約定
（1）按合作各方約定的出資比例確定利潤和風險，防止推諉、發(fā)生爭議；
（2）明確約定合作方不得挪用小業(yè)主交付的商品房預售款充抵投資款或者作為利潤分配的依據(jù)。
特別提示：共同經(jīng)營不再是合作開發(fā)的必備條件。實踐中，相當一部分合作方基于自身管理經(jīng)驗、能力不足等方面原因不參與經(jīng)營，而是由其他合作方獨立經(jīng)營，符合合同契約自由原則，應受法律保護。
5.2.3 四類不屬于合作開發(fā)房地產(chǎn)的合同
（1）提供出讓土地使用權一方當事人不承擔經(jīng)營風險，只收取固定利益的，應當認定土地使用權轉讓合同；
（2）提供資金一方當事人不承擔經(jīng)營風險，只分配固定數(shù)量房屋的，應當認定為房屋買賣合同；
（3）提供資金一方當事人不承擔經(jīng)營風險，只收取固定數(shù)額貨幣的，應當認定為借款合同；
（4）提供資金一方當事人不承擔經(jīng)營風險，只以租賃或者其他形式使用房屋的，應當認定為房屋租賃合同。
5.2.4 合作開發(fā)的模式選擇
實務中，以土地使用權出資一方的合作理念、運作模式往往決定了合作開發(fā)的具體操作模式。
1、項目公司股權收購模式
以土地使用權作為出資一方本身只有一個項目公司，沒有其他開發(fā)項目，投資方往往采用收購項目公司的股權方式達到合作開發(fā)房地產(chǎn)項目。
項目公司股權收購，應簽訂股權收購合同。股權收購合同應包含以下內容：
（1）目標公司概述；
（2）項目概況；
（3）股權認購份額；
（4）收購價格及其支付條款；
（5）股權轉讓手續(xù)辦理；
（6）雙方權利義務條款；
（7）收購后公司法人治理結構和經(jīng)營管理安排條款；
（8）聲明、陳述和保證條款；
（9）保密條款；
（10）違約和損害賠償條款；
（11）爭議處理條款。
2、法人型或者合伙型聯(lián)營模式
以土地使用權作為出資一方本身沒有項目公司，但有開發(fā)項目，投資方基本采用法人型或者合伙型聯(lián)營模式。
（1）法人型聯(lián)營模式，是指一方是以合作項目的土地使用權出資，投資方以現(xiàn)金等方式出資共同組建成一個項目公司來合作開發(fā)房地產(chǎn)項目。
土地使用權作價入股，是公司注冊資本出資的一種法定形式，不受25％開發(fā)投資比例的限制。
法人型聯(lián)營模式的合同條款：
1）項目概述；
2）項目公司的注冊資本及雙方的出資額、出資方式、股權比例、雙方的出資時間及項目公司的注冊登記；
3）雙方權利義務條款；
4）項目公司法人治理結構和經(jīng)營管理條例；
5）聲明、陳述和保證條款；
6）保密條款；
7）違約和損害賠償條款；
8）爭議和處理條款。
特別提示：
（1）若以土地使用權作為出資一方的土地使用權是通過二級市場獲得，應注重審查兩點：一是向以土地使用權作為出資一方和相關土地管理部門調查核實剩余土地使用年限，以評估作價的合理性；二是審查受讓項目土地使用權上是否存在法律上的瑕疵。
（2）土地使用權作價與評估不一致時，合作方應協(xié)商約定價格，同時應將合作項目的土地使用權，按合同約定節(jié)點時間登記在注冊后的項目公司名下，與以土地使用權作為出資一方的財產(chǎn)相分離，以免因為以土地使用權作為出資一方的債務而直接影響合作開發(fā)，減少法律上的風險。
（2）合伙型聯(lián)營模式，是指一方以合作項目的土地使用權作價為投資，投資方以資金作為投資，雙方不組建項目公司，而只是以協(xié)議的方式來合作開發(fā)房地產(chǎn)項目。
沒有辦理合建審批手續(xù)或者土地使用權變更登記手續(xù)不影響合作開發(fā)合同的效力。
合伙型聯(lián)營模式的合同條款：
1）項目概述；
2）土地使用權情況及作價條款；
3）投資方的出資額、出資方式、出資時間條款；
4）雙方共享項目利潤或者共擔項目風險比例條款；
5）雙方權利義務條款；
6）項目管理機構及其表決機制條款；
7）聲明、陳述和保證條款；
8）保密條款；
9）違約和損害賠償條款；
10）爭議處理條款。
特別提示：合作開發(fā)合同與土地使用權轉讓合同是兩個不同的范疇，不受25％開發(fā)投資比例的限制。但如果開發(fā)合同中約定了土地使用權的轉讓，則需要滿足上述要求。但若一方當事人僅以此糾紛為由，要求人民法院確認整個合作開發(fā)合同無效，人民法院不予支持。
5.3.1 以劃撥土地使用權作為投資實施合作開發(fā)的效力補正
以劃撥土地土地使用權作為投資與他人合作開發(fā)房地產(chǎn)，在起訴前經(jīng)補辦出讓手續(xù)并經(jīng)有批準權的人民政府批準的，可以認定合作開發(fā)合同有效。
劃拔土地使用權補辦出讓手續(xù)及辦理土地登記的具體程序為：
1、申請
土地使用者持有關證件向所在縣市土地管理部門提出劃撥土地使用權補辦出讓手續(xù)及土地登記申請，填寫《劃撥土地使用權補辦出讓手續(xù)及土地登記申請審批表》。
2、審查
土地管理部門在《申請審批表》上簽署審核意見并在15日內以書面形式函告土地使用者。
3、簽訂合同
土地管理部門審查同意補辦手續(xù)的，簽訂土地使用權出讓合同。
4、繳納土地使用權出讓金
出讓金應在合同簽訂后60日內或者合同約定付款期限內繳付。
5、辦理土地登記
特別提示：對于有批準權的政府的批準，需深刻理解其內涵和表現(xiàn)形式，以下三種情形視為批準或者認可：
（1）有批準權的政府已作出書面同意的材料；
（2）有批準權的政府已作出具體的行政行為表明其認可；
（3）起訴前合作方已經(jīng)簽訂土地使用權出讓合同，但一方尚未繳齊土地使用權出讓金，或者未領取或者換發(fā)土地使用權證的。
5.3.2 合作開發(fā)方當事人不具有開發(fā)經(jīng)營資質的效力補正
在起訴前一方當事人己經(jīng)取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格，或者合作各方己依法合作成立房地產(chǎn)項目公司的，應當認定合同有效。
特別提示：合同效力是否能夠得到補正，主管的行政機關起著十分關鍵的作用。在此階段，審判權不能替代行政權，政府只能作出一種選擇，要么同意補辦手續(xù)，要么不同意補辦手續(xù)。
5.3.3 未取得土地使用權證的效力補正
未取得土地使用權證的合作開發(fā)，在向人民法院起訴前，符合下列二條之一的，合作開發(fā)行為自成立時有效，反之則無效：
（1）轉讓方在起訴前取得土地使用權證書的；
（2）有批準權的人民政府同意轉讓的。
特別提示：無權處分行為的效力待定不是無期限的，而是必須在向人民法院提起訴訟前完成合同效力的問題。
5.4.1 開發(fā)主體不合格
（1）合作各方均無開發(fā)資質；
（2）開發(fā)主體變相出借、買賣資質。
5.4.2 存在重大出資暇疵
（1）以劃撥方式取得國有土地使用權作為出資，且在補正期限內政府不予同意的；
（2）以集體土地所有權或者使用權作為出資的。
5.4.3 合作開發(fā)過程中的違法
（1）未經(jīng)政府管理部門批準，擅自改變土地用途的；
（2）未經(jīng)政府管理部門批準，擅自改變規(guī)劃許可的；
5.4.4 確定無效合同的過錯責任
1、根據(jù)過錯的主觀因素，區(qū)分下列不同情況，分別處理
（1）資金尚未投入實際建設的，以土地使用權作為出資一方將對方投入的資金予以返還，并支付同期同類銀行貸款的利息；
（2）資金已轉化為在建中的建筑物，并有一定增值的，可以在返回投資款的同時，按照當?shù)胤康禺a(chǎn)業(yè)的利潤情況，由以土地使用權作為投資的一方給予對方相應比例的經(jīng)濟補償；
（3）房屋己建成的，可將約定出資方應得的房產(chǎn)份額按現(xiàn)行市價估值或者出資方實際出資占房屋造價的比例，認定出資方的經(jīng)濟損失，由以土地使用權作為投資的一方給予補償。
2、根據(jù)義務歸屬推定過錯責任程度
在履行合作開發(fā)房地產(chǎn)合同過程中，對于合同所應具備的一些特定的效力要件，不同的當事人所應承擔的責任不同。當事人在以下四種情況下，將被推定為合同效力補正義務主體，并在效力補正不能時承擔主要責任：
（1）對于補正合同效力的相關手續(xù)負有合同義務的；
（2）根據(jù)實際情況只能由具有特定主體資格的當事人辦理的；
（3）當事人能夠補正而故意不補正的；
（4）惡意阻止完成補正手續(xù)的
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