4.1.1概念界定
土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，是指土地使用者將土地再轉(zhuǎn)移的行為，包括出售、交換和贈(zèng)與。
4.1.2法律依據(jù)
（1）《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》（中華人民共和國(guó)主席令第六十二號(hào)，由中華人民共和國(guó)第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議于2007年3月16日通過(guò)，自2007年10月1日起施行）；
（2）《中華人民共和國(guó)合同法》（中華人民共和國(guó)主席令第十五號(hào)，由中華人民共和國(guó)第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議于1999年3月15日通過(guò)，自1999年10月1日起施行）；
（3）《中華人民共和國(guó)土地管理法》（中華人民共和國(guó)主席令第二十八號(hào)，由中華人民共和國(guó)第六屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十六次會(huì)議于1986年6月25日通過(guò)，根據(jù)1988年12月29日第七屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第五次會(huì)議《關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)土地管理法〉的決定》第一次修正，1998年8月29日第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第四次會(huì)議修訂，根據(jù)2004年8月28日第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十一次會(huì)議《關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)土地管理法〉的決定》第二次修正）；
（4）《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》（中華人民共和國(guó)主席令第七十二號(hào)，由中華人民共和國(guó)第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第八次會(huì)議于1994年7月5日通過(guò)，根據(jù)2007年8月30日第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十九次會(huì)議《關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法〉的決定》修正）；
（5）《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（國(guó)務(wù)院令第五十五號(hào)，由國(guó)務(wù)院于1990年5月19日發(fā)布，自發(fā)布之日起施行）；
（6）《中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例》（國(guó)務(wù)院令第二百五十六號(hào)，由國(guó)務(wù)院第12次常務(wù)會(huì)議于1998年12月24日通過(guò)，自1999年1月1日起施行）；
（7）《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》（國(guó)務(wù)院令第二百四八號(hào)，由國(guó)務(wù)院于1998年7月20日發(fā)布，自發(fā)布之日起施行）；
（8）《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》（建設(shè)部令第九十六號(hào)，由建設(shè)部令第四十五號(hào)于1995年8月7日發(fā)布，根據(jù)2001年8月15日《建設(shè)部關(guān)于修改〈城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定〉的決定》修正）；
（9）《最高人民法院關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005]5號(hào)，由最高人民法院于2005年6月18日發(fā)布，自發(fā)布之日起施行）；
（10）《上海市房地產(chǎn)登記條例》（上海市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公告第七十七號(hào)，由上海市第十一屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第四十四次會(huì)議于2002年10月31日通過(guò)，根據(jù)2004年4月14日上海市第十二屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十一次會(huì)議《關(guān)于修改<上海市房地產(chǎn)登記條例>的決定》修正）；
（11）《上海市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓辦法》（上海市人民政府第四十二號(hào)令，由上海市人民政府第四十二號(hào)令于1997年4月30日發(fā)布，根據(jù)2000年9月20日《上海市人民政府關(guān)于修改<上海市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓辦法>的決定》第一次修正，根據(jù)2004年4月21日《上海市人民政府關(guān)于修改<上海市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓辦法>的決定》第二次修正并重新發(fā)布，2004年6月24日上海市人民政府令第二十八號(hào)，《上海市人民政府關(guān)于修改<上海市化學(xué)危險(xiǎn)物品生產(chǎn)安全監(jiān)督管理辦法>等32件市政府規(guī)章和規(guī)范性文件決定》（2004年7月1日起實(shí)施）修改）。
4.1.3 國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式
（1）買賣；
（2）交換；
（3）贈(zèng)與；
（4）以土地使用權(quán)抵債；
（5）出資（以土地使用權(quán)作價(jià)入股，與他人成立企業(yè)法人，土地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)移）；
（6）一方提供土地使用權(quán)，并收取固定收益，不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)的合作開發(fā)；
（7）因企業(yè)被收購(gòu)、兼并或者合并，土地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)移；
（8）法律、法規(guī)規(guī)定的其他方式。
特別提示：當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資、共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議，法律性質(zhì)是合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，只有合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)、只收取固定利益的，才是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。
4.1.4 國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制
國(guó)有土地使用權(quán)有下列情形之一的，不得轉(zhuǎn)讓：
（1）以出讓方式取得土地使用權(quán)的，不符合如下條件的；
1）按照出讓合同約定未支付全部土地使用權(quán)出讓金，未取得土地使用權(quán)證書；
2）按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，未完成開發(fā)投資總額的25%以上；屬于成片開發(fā)土地的，未形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件。
（2）司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)依法裁定、決定查封或者以其他形式限制國(guó)有土地使用權(quán)的；
（3）依法收回土地使用權(quán)的；
（4）共有國(guó)有土地使用權(quán)，未經(jīng)其他共有人書面同意的；
（5）權(quán)屬有爭(zhēng)議，尚在訴訟、仲裁或者行政處理中的；
（6）未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的；
（7）土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的；
（8）法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓的其他情形。
4.2.1 概念界定
（1）在建工程，是指依據(jù)建設(shè)工程總承包合同或者建設(shè)工程施工總承包合同，在國(guó)有土地上正在建設(shè)（含已停建或者緩建）的房屋等建筑物、構(gòu)筑物及附屬設(shè)施。
（2）在建工程轉(zhuǎn)讓，是指轉(zhuǎn)讓方將出讓國(guó)有土地使用權(quán)及附著于該土地上的未建成的建筑物、構(gòu)筑物、附屬設(shè)施一并轉(zhuǎn)讓給受讓方，并由受讓方支付轉(zhuǎn)讓價(jià)款的民事法律行為。按照我國(guó)法律的規(guī)定，在建工程轉(zhuǎn)讓是以出讓方式取得土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的主要形式。
4.2.2 在建工程轉(zhuǎn)讓的條件
（1）按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書；
（2）按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的25%以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件；
（3）房屋建設(shè)工程轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：
1）土地使用權(quán)以出讓方式取得，已經(jīng)支付全部的土地使用權(quán)出讓金；
2）土地使用權(quán)已依法登記并取得房地產(chǎn)權(quán)證書；
3）取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證；
4）取得建筑工程施工許可證；
5）房屋建設(shè)的開發(fā)投資總額已經(jīng)完成25%以上。
特別提示：
（1）“開發(fā)投資總額”一般為房屋開發(fā)建設(shè)過(guò)程中除土地使用權(quán)出讓金及土地征收及房屋拆遷補(bǔ)償費(fèi)以外所發(fā)生的各項(xiàng)費(fèi)用，包括前期工程、基礎(chǔ)設(shè)施、配套設(shè)施、建筑安裝工程費(fèi)等。
（2）不符合上述條件轉(zhuǎn)讓國(guó)有土地使用權(quán)，將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，包括行政責(zé)任和民事違約責(zé)任（實(shí)踐中，國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同普遍約定在未達(dá)到法定投資開發(fā)比例要求之前不得轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)、不得改變受讓人的投資比例）。
（3）上述規(guī)定的轉(zhuǎn)讓條件是權(quán)屬（物權(quán)）轉(zhuǎn)移登記的條件，而不是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同（債權(quán)）生效的條件。
（4）轉(zhuǎn)讓方未取得出讓土地使用權(quán)證書與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，起訴前轉(zhuǎn)讓方已經(jīng)取得出讓土地使用權(quán)證書或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓的，合同有效。
4.2.3 在建工程轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的（范圍）
（1）出讓國(guó)有土地使用權(quán)；
（2）國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同、拆遷補(bǔ)償安置合同中有關(guān)的權(quán)利義務(wù)；
特別提示：拆遷補(bǔ)償安置合同系毛地出讓模式下與出讓合同一并簽署的合同；土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，這兩份合同的有關(guān)權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)移，這是基于法律和行政法規(guī)的直接規(guī)定。而與在建工程有關(guān)的其他合同，如總承包合同、采購(gòu)合同、抵押借款合同、預(yù)售合同等，法律并未規(guī)定這些合同的有關(guān)權(quán)利、義務(wù)隨土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓一并轉(zhuǎn)移。凈地出讓模式下，出讓合同和拆遷補(bǔ)償安置合同合歸為一份出讓合同。
（3）土地現(xiàn)狀上的建筑物、構(gòu)筑物及附屬設(shè)施；
特別提示：
（1）地上建筑等系由各種建筑材料、設(shè)備、構(gòu)配件等經(jīng)施工建設(shè)而成，這些建筑材料、設(shè)備、構(gòu)配件在在建工程轉(zhuǎn)讓時(shí)并非已當(dāng)然歸轉(zhuǎn)讓方所有，而與工程建設(shè)有關(guān)的已屬于轉(zhuǎn)讓方所有的建筑材料、設(shè)備、構(gòu)配件也未必均在現(xiàn)場(chǎng)并成為地上建筑的一部分，但在建工程轉(zhuǎn)讓的是現(xiàn)場(chǎng)現(xiàn)狀的地上物，除非雙方另有約定；
（2）現(xiàn)場(chǎng)現(xiàn)狀是相對(duì)于某一時(shí)點(diǎn)來(lái)說(shuō)的，不同時(shí)間的現(xiàn)場(chǎng)現(xiàn)狀的地上建筑具體構(gòu)成可能會(huì)不完全相同，因此雙方應(yīng)約定確定現(xiàn)場(chǎng)現(xiàn)狀的時(shí)點(diǎn)，并通過(guò)現(xiàn)場(chǎng)拍攝、文字描述、列舉清單等方式予以固定。
（4）與在建工程有關(guān)的指定債權(quán)債務(wù)。現(xiàn)場(chǎng)現(xiàn)狀是在建工程轉(zhuǎn)讓的轉(zhuǎn)讓基準(zhǔn)，但在建工程轉(zhuǎn)讓將不可避免地涉及到大量的與在建工程有關(guān)的合同的處理，一般轉(zhuǎn)讓雙方約定由受讓方承擔(dān)全部或者部分的債權(quán)、債務(wù)。
特別提示：
（1）受讓方承擔(dān)的債權(quán)債務(wù)在轉(zhuǎn)讓方和受讓方之間應(yīng)是確定的，并因此影響到在建工程轉(zhuǎn)讓價(jià)格的確定。雙方未約定由受讓方承擔(dān)的合同，仍由轉(zhuǎn)讓方自行承擔(dān)，不管合同是繼續(xù)履行還是終止；
（2）受讓方承擔(dān)債權(quán)債務(wù)的形式，既可以是經(jīng)雙方約定由受讓方承擔(dān)原由轉(zhuǎn)讓方在相關(guān)合同中承擔(dān)的權(quán)利義務(wù)，也可以是經(jīng)雙方約定并與第三方協(xié)商將相關(guān)合同終止，由受讓方承擔(dān)合同終止后本應(yīng)由轉(zhuǎn)讓方承擔(dān)的債權(quán)債務(wù)；
（3）雙方約定債務(wù)轉(zhuǎn)移應(yīng)遵守《合同法》有關(guān)債務(wù)轉(zhuǎn)移的規(guī)則，如雙方的約定未得到相關(guān)債權(quán)人的認(rèn)可，轉(zhuǎn)讓方仍須向該債權(quán)人履行債務(wù)。
4.2.4 相關(guān)合同處理
1、抵押借款合同
抵押借款合同的處理方式有：
（1）轉(zhuǎn)讓方經(jīng)貸款銀行同意轉(zhuǎn)讓在建工程，提前清償或者將轉(zhuǎn)讓價(jià)款清償銀行貸款，消滅抵押權(quán)。這種方式下受讓方并未承擔(dān)債權(quán)債務(wù)，但為確保抵押權(quán)如期消滅，可要求將相關(guān)款項(xiàng)匯入三方約定的專管銀行帳戶，專項(xiàng)用于清償貸款，以免被轉(zhuǎn)讓方挪做他用；
（2）轉(zhuǎn)讓方經(jīng)貸款銀行同意轉(zhuǎn)讓在建工程，并由受讓方清償或者提前清償銀行貸款，消滅抵押權(quán)。這種方式下受讓方承擔(dān)了指定債務(wù)，受讓方應(yīng)將款項(xiàng)匯入貸款銀行確定的銀行帳戶；
（3）轉(zhuǎn)讓方經(jīng)貸款銀行同意轉(zhuǎn)讓在建工程，并由受讓方替代轉(zhuǎn)讓方繼續(xù)履行原借款合同和抵押合同，消滅原抵押權(quán)，在建工程轉(zhuǎn)讓過(guò)戶登記以后重新設(shè)定抵押權(quán)。這種方式下受讓方承擔(dān)了指定債權(quán)債務(wù)，對(duì)各方均有法律風(fēng)險(xiǎn)；
（4）不經(jīng)與貸款銀行協(xié)商，或者貸款銀行不同意轉(zhuǎn)讓在建工程的，受讓方代轉(zhuǎn)讓方先行清償債務(wù)，消滅抵押權(quán)。這種方式屬于債的代為給付，而不是債的承擔(dān)（債權(quán)轉(zhuǎn)讓和債務(wù)轉(zhuǎn)移），雙方應(yīng)約定受讓方代為支付的款項(xiàng)沖抵相應(yīng)部分的在建工程轉(zhuǎn)讓價(jià)款。
2、建設(shè)工程施工合同
在建工程轉(zhuǎn)讓活動(dòng)中，施工合同的處理涉及到后續(xù)工程的建設(shè)、工程質(zhì)量責(zé)任的區(qū)分、工程整體的竣工驗(yàn)收等。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，施工合同的處理有以下幾種方式：
（1）轉(zhuǎn)讓雙方與施工企業(yè)協(xié)商終止原施工合同，對(duì)已完工程進(jìn)行結(jié)算，并約定由轉(zhuǎn)讓方承擔(dān)合同終止后的債權(quán)債務(wù)，包括用轉(zhuǎn)讓價(jià)款償還應(yīng)付的工程價(jià)款，不足部分由轉(zhuǎn)讓方負(fù)責(zé)清償；
（2）轉(zhuǎn)讓雙方與施工企業(yè)協(xié)商終止原施工合同，對(duì)已完工程進(jìn)行結(jié)算，并約定由受讓方承擔(dān)合同終止后的債權(quán)債務(wù)，包括清償應(yīng)付的工程價(jià)款；
（3）轉(zhuǎn)讓雙方與施工企業(yè)協(xié)商由受讓方替代轉(zhuǎn)讓方繼續(xù)履行原施工合同，但為確定受讓方承擔(dān)施工合同剩余債權(quán)債務(wù)的范圍，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)提供一份詳細(xì)的合同履行情況書面說(shuō)明；
（4）如施工企業(yè)既不同意提前解除合同，也不同意由受讓方繼續(xù)履行合同的，可能影響在建工程的轉(zhuǎn)讓，原施工合同的權(quán)利、義務(wù)仍由轉(zhuǎn)讓方自行承擔(dān)。
特別提示：
（1）如轉(zhuǎn)讓雙方與施工企業(yè)就施工合同處理協(xié)商未果，施工企業(yè)在在建工程轉(zhuǎn)讓過(guò)戶前提起工程價(jià)款訴訟、申請(qǐng)法院查封在建工程的，那將發(fā)生在建工程無(wú)法過(guò)戶或者無(wú)法及時(shí)過(guò)戶的法律風(fēng)險(xiǎn)；
（2）依目前規(guī)定，由于施工企業(yè)的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)尚未像貸款銀行的抵押權(quán)一樣作為物權(quán)予以登記，所以如果在建工程轉(zhuǎn)讓已完成過(guò)戶登記，根據(jù)《合同法》和《物權(quán)法》的基本原則，施工企業(yè)行使工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)存在障礙。
3、材料采購(gòu)合同
材料采購(gòu)合同無(wú)法也不必要與各供應(yīng)商協(xié)商確定相應(yīng)合同的處理方案。對(duì)受讓方不同意繼續(xù)履行的那部分合同，仍由轉(zhuǎn)讓方繼續(xù)履行，相關(guān)債權(quán)債務(wù)仍由轉(zhuǎn)讓方自行承擔(dān)。對(duì)雙方約定由受讓方繼續(xù)履行的那部分合同，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)向相關(guān)供應(yīng)商發(fā)出債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)移通知。
4、商品房預(yù)售合同
如轉(zhuǎn)讓的在建工程屬商品房開發(fā)項(xiàng)目，且已進(jìn)行預(yù)售的，還應(yīng)對(duì)這類合同作出相應(yīng)處理。
目前尚未有法律、行政法規(guī)對(duì)在建工程轉(zhuǎn)讓和與商品房預(yù)售合同的關(guān)系作出明確的規(guī)定。一般情況下，在建工程轉(zhuǎn)讓前，受讓方應(yīng)要求轉(zhuǎn)讓方履行書面通知預(yù)售商品房受讓人的義務(wù)，以確定原預(yù)售合同將解除還是由受讓方繼續(xù)履行。
4.2.5 評(píng)估和批準(zhǔn)
（1）除涉及國(guó)有資產(chǎn)外，轉(zhuǎn)讓雙方可對(duì)在建工程的轉(zhuǎn)讓價(jià)格進(jìn)行約定，轉(zhuǎn)讓雙方也可約定雙方共同委托或者一方委托具有相應(yīng)資質(zhì)的評(píng)估機(jī)構(gòu)對(duì)在建工程進(jìn)行評(píng)估，以此確定轉(zhuǎn)讓價(jià)格或者作為確定轉(zhuǎn)讓價(jià)格的參考依據(jù)。評(píng)估的對(duì)象是國(guó)有土地使用權(quán)和工程現(xiàn)場(chǎng)現(xiàn)狀。如在建工程轉(zhuǎn)讓雙方或者一方系接受國(guó)有資產(chǎn)管理的單位，則在建工程轉(zhuǎn)讓價(jià)格必須要按國(guó)資管理的要求進(jìn)行評(píng)估；
（2）如在建工程轉(zhuǎn)讓雙方或者一方系接受國(guó)有資產(chǎn)管理的單位，則應(yīng)在在建工程轉(zhuǎn)讓前先行向國(guó)資管理部門提出書面申請(qǐng)，取得國(guó)資管理部門對(duì)本次在建設(shè)工程轉(zhuǎn)讓或者受讓的批準(zhǔn)；
在建工程轉(zhuǎn)讓價(jià)格評(píng)估后，轉(zhuǎn)讓價(jià)格的確定也應(yīng)符合國(guó)資管理的要求。
（3）在建工程轉(zhuǎn)讓，由轉(zhuǎn)讓方的開戶銀行出具投資開發(fā)比例達(dá)25%以上的書面證明或者質(zhì)檢監(jiān)理部門出具的工程項(xiàng)目完成情況證明，否則房地產(chǎn)登記部門不予辦理轉(zhuǎn)讓過(guò)戶登記。
4.2.6 在建工程轉(zhuǎn)讓合同
在建工程轉(zhuǎn)讓應(yīng)簽訂書面合同。除了轉(zhuǎn)讓合同外，轉(zhuǎn)讓雙方與施工企業(yè)有關(guān)施工、總包、分包合同終止或者繼續(xù)履行及債務(wù)承擔(dān)的協(xié)議，轉(zhuǎn)讓雙方與貸款銀行有關(guān)抵押借款合同終止、貸款歸還的協(xié)議等，均應(yīng)作為在建工程轉(zhuǎn)讓合同的附件，這是對(duì)轉(zhuǎn)讓雙方之間及轉(zhuǎn)讓雙方與其他相關(guān)方談判協(xié)商結(jié)果的書面確認(rèn)。
在建工程轉(zhuǎn)讓合同的主要條款一般包括：
（1）轉(zhuǎn)讓雙方的概況介紹；
包括各自已取得的內(nèi)部和外部批準(zhǔn)。
（2）在建工程概況；
如坐落、土地面積、用途、四至范圍、土地證號(hào)、總建面積、已完工建筑面積等。
（3）轉(zhuǎn)讓標(biāo)的（范圍）；
1）現(xiàn)場(chǎng)建筑物的現(xiàn)狀、設(shè)施；
2）雙方約定由轉(zhuǎn)讓方和受讓方各自承擔(dān)的債權(quán)、債務(wù)，應(yīng)以清單形式列明。
（4）雙方的保證和承諾；
1）對(duì)于雙方約定由受讓方承擔(dān)的有關(guān)合同權(quán)利義務(wù)，如因轉(zhuǎn)讓方出具的合同履行情況不實(shí)，致使受讓方實(shí)際承擔(dān)的債務(wù)多于雙方的約定，或者實(shí)際承擔(dān)的債權(quán)少于雙方的約定，受讓方有權(quán)向轉(zhuǎn)讓方追償；
2）對(duì)于雙方約定轉(zhuǎn)由受讓方承擔(dān)的有關(guān)合同權(quán)利義務(wù)，如因部分債務(wù)轉(zhuǎn)移未征得債權(quán)人同意，相關(guān)債權(quán)人仍向轉(zhuǎn)讓方主張債權(quán)，則轉(zhuǎn)讓方在償還給部分債務(wù)后，有權(quán)向受讓方追償。
（5）轉(zhuǎn)讓價(jià)格的構(gòu)成和支付方式；
在建工程轉(zhuǎn)讓價(jià)格一般由兩部分構(gòu)成，一部分是受讓方支付給轉(zhuǎn)讓方的轉(zhuǎn)讓價(jià)款，另一部分是受讓人承擔(dān)的指定債權(quán)債務(wù)。
支付方式可由雙方約定，一般將合同簽訂、工程交付及過(guò)戶登記等作為付款進(jìn)度依據(jù)。
（6）辦理在建工程轉(zhuǎn)讓過(guò)戶登記的時(shí)間、提供的文件及稅費(fèi)承擔(dān)；
（7）在建工程的移交；
（8）后續(xù)工程建設(shè)的協(xié)作配合；
（9）違約責(zé)任；
（10）合同的解除；
（11）爭(zhēng)議解決條款；
（12）合同附件：
1）國(guó)有土地使用權(quán)證或者上海市房地產(chǎn)權(quán)證；
2）轉(zhuǎn)讓雙方各自取得的同意在建工程轉(zhuǎn)讓的內(nèi)部和外部批準(zhǔn)文件，其中涉及國(guó)有資產(chǎn)管理的，應(yīng)提供國(guó)資管理部門批準(zhǔn)文件；
3）轉(zhuǎn)讓雙方約定轉(zhuǎn)讓的現(xiàn)場(chǎng)現(xiàn)狀的設(shè)施設(shè)備清單；
4）轉(zhuǎn)讓雙方與設(shè)計(jì)、勘察、施工總包及分包企業(yè)簽訂的相關(guān)書面文件；轉(zhuǎn)讓雙方與貸款銀行簽訂的有關(guān)抵押借款合同處理的相關(guān)文件；
5）轉(zhuǎn)讓雙方已簽訂的采購(gòu)合同清單及履行情況書面說(shuō)明，以及轉(zhuǎn)、受讓雙方對(duì)該等合同處理的書面約定文件；
6）轉(zhuǎn)讓方已對(duì)外簽訂的商品房預(yù)售合同清單，及轉(zhuǎn)讓方出具的預(yù)售合同履行情況書面說(shuō)明。
（13）合同生效條件。
一般情況下，約定在建工程轉(zhuǎn)讓合同和其他合同附件簽署后同時(shí)生效。
4.2.7在建工程轉(zhuǎn)讓過(guò)戶登記
在建工程轉(zhuǎn)讓雙方當(dāng)事人，應(yīng)根據(jù)在建工程轉(zhuǎn)讓合同的約定，持以下資料到房地產(chǎn)管理部門申請(qǐng)辦理房地產(chǎn)權(quán)屬變更登記：
（1）轉(zhuǎn)讓雙方的企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照和房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)等級(jí)證書；
（2）國(guó)有土地使用權(quán)證書/上海市房地產(chǎn)權(quán)證；
（3）國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同；
（4）建設(shè)項(xiàng)目計(jì)劃表；
（5）建設(shè)用地批準(zhǔn)書；
（6）建設(shè)用地規(guī)劃許可證；
（7）建設(shè)工程規(guī)劃許可證；
（8）建筑工程施工許可證；
（9）建筑工程施工圖設(shè)計(jì)文件審查批準(zhǔn)書；
（10）建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督登記書；
（11）工程設(shè)計(jì)圖紙（平面圖、標(biāo)準(zhǔn)層平面圖）；
（12）中標(biāo)通知書、開工報(bào)告；
（13）工程建設(shè)監(jiān)理合同；
（14）建設(shè)工程定驗(yàn)線單；
（15）施工合同書、施工進(jìn)度表；
（16）由開戶銀行出具的工程項(xiàng)目投入資金達(dá)25%以上的書面證明或者質(zhì)檢/監(jiān)理部門出具的工程項(xiàng)目完成情況證明；
（17）轉(zhuǎn)讓雙方簽定的在建工程轉(zhuǎn)讓合同書；
（18）轉(zhuǎn)讓雙方當(dāng)事人為企業(yè)法人或者其他組織的，還應(yīng)出具委托代理函，委托專人持其有效身份證件前來(lái)辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)；
（19）登記機(jī)關(guān)認(rèn)為必要的其他文件。
在建工程轉(zhuǎn)讓雙方在提出變更登記申請(qǐng)時(shí)，應(yīng)如實(shí)向房地產(chǎn)管理部門如實(shí)申報(bào)轉(zhuǎn)讓價(jià)格，不得瞞報(bào)或者作不實(shí)的申報(bào)。
房地產(chǎn)管理部門受理轉(zhuǎn)讓雙方的登記申請(qǐng)后，將進(jìn)行審核，包括對(duì)轉(zhuǎn)讓雙方申報(bào)的在建工程轉(zhuǎn)讓價(jià)格進(jìn)行審核，必要時(shí)，還須到現(xiàn)場(chǎng)勘察，如發(fā)現(xiàn)轉(zhuǎn)讓雙方申報(bào)的價(jià)格與房地產(chǎn)管理部門核定的價(jià)格有出入的，房地產(chǎn)管理部門有權(quán)將核定的價(jià)格作為轉(zhuǎn)讓雙方繳納相關(guān)稅費(fèi)的計(jì)算依據(jù)。
4.2.8 在建工程轉(zhuǎn)讓有關(guān)稅費(fèi)
1、在建工程轉(zhuǎn)讓方應(yīng)繳納的稅費(fèi)
（1）營(yíng)業(yè)稅；
（2）企業(yè)所得稅；
（3）土地增值稅；
（4）印花稅。
2、在建工程受讓方應(yīng)繳納的稅費(fèi)
（1）契稅；
（2）印花稅。
4.2.9 辦理在建工程轉(zhuǎn)讓移交手續(xù)
1、財(cái)產(chǎn)移交
轉(zhuǎn)讓方應(yīng)將在建工程（土地上的建筑物、構(gòu)筑物及附屬設(shè)施）按合同的約定移交受讓方，現(xiàn)場(chǎng)現(xiàn)狀的設(shè)施設(shè)備的移交按轉(zhuǎn)讓合同所附的清單移交。
2、證照、檔案移交
轉(zhuǎn)讓方應(yīng)將與在建工程開發(fā)、建設(shè)有關(guān)的所有相關(guān)證照、檔案包括但不限于相關(guān)批文、施工檔案（包括各項(xiàng)合同）、技術(shù)資料、設(shè)計(jì)圖紙等登記在冊(cè)，移交給受讓方。
3、建設(shè)現(xiàn)場(chǎng)移交
不管轉(zhuǎn)讓雙方是否與施工企業(yè)達(dá)成有關(guān)施工合同終止或者繼續(xù)履行及債務(wù)承擔(dān)的協(xié)議，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)將在建工程轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書面通知施工企業(yè)。由施工企業(yè)配合轉(zhuǎn)讓方將建設(shè)現(xiàn)場(chǎng)移交給受讓方。
4.3.1 劃撥國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件
劃撥取得的國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)務(wù)院規(guī)定，報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。
特別提示：未取得政府批準(zhǔn)簽訂的劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同且在起訴前仍未取得相應(yīng)批準(zhǔn)的，合同無(wú)效。
4.3.2 劃撥國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體方式
（1）有批準(zhǔn)權(quán)的政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國(guó)家有關(guān)規(guī)定交納土地使用權(quán)出讓金；
（2）以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，有下列情形之一的，經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的政府批準(zhǔn)，可以不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，但應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上繳國(guó)家或者作其他處理：
1）經(jīng)城市規(guī)劃行政管理部門批準(zhǔn)，轉(zhuǎn)讓的土地用于建設(shè)《城市房地產(chǎn)管理法》第二十四條規(guī)定的項(xiàng)目（國(guó)家機(jī)關(guān)用地和軍事用地；城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地；國(guó)家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等項(xiàng)目用地；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地）的；
2）私有住宅轉(zhuǎn)讓后仍用于居住的；
3）按照國(guó)務(wù)院住房制度改革有關(guān)規(guī)定出售公有住宅的；
4）同一宗土地上的部分房屋轉(zhuǎn)讓而土地使用權(quán)不可分割轉(zhuǎn)讓的；
5）轉(zhuǎn)讓的房地產(chǎn)暫時(shí)難以確定土地使用權(quán)的出讓用途、年限和其他條件的；
6）根據(jù)城市規(guī)劃土地使用權(quán)不宜出讓的；
7）縣級(jí)以上政府規(guī)定暫時(shí)無(wú)法或者不需要采取土地使用權(quán)出讓方式的其他情形。
（3）有批準(zhǔn)權(quán)的政府決定不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并將該劃撥土地使用權(quán)直接劃撥給受讓方使用。
4.4.1 房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件
（1）如項(xiàng)目公司的股東向該公司股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)按《公司法》規(guī)定程序獲得該公司過(guò)半數(shù)股東的同意，或者符合公司章程的另行規(guī)定；
（2）按《公司法》規(guī)定的程序取得項(xiàng)目公司其他股東放棄優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的承諾，或者符合公司章程的另行規(guī)定；
（3）轉(zhuǎn)讓雙方各自取得了為股權(quán)轉(zhuǎn)讓所需的內(nèi)部決議文件和外部批準(zhǔn)文件。涉及國(guó)有資產(chǎn)的，應(yīng)根據(jù)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的有關(guān)規(guī)定報(bào)經(jīng)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)；涉及外資的，應(yīng)符合有關(guān)外資投資房地產(chǎn)的規(guī)定并履行相應(yīng)的報(bào)批手續(xù)；
（4）符合《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》中有關(guān)改變項(xiàng)目公司投資比例的規(guī)定。實(shí)踐中，出讓合同一般都有準(zhǔn)許設(shè)立項(xiàng)目公司的條款，受讓人與出讓人簽訂出讓合同后，可以設(shè)立項(xiàng)目公司來(lái)具體實(shí)施項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)工作，土地使用權(quán)證書可直接辦到項(xiàng)目公司名下，但受讓人在項(xiàng)目公司的投資比例要占到90%以上，且在地塊未達(dá)到法定或者出讓合同特別約定的投資開發(fā)量之前，不得改變項(xiàng)目公司的投資人及投資人的出資比例。
特別提示：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律性質(zhì)是股權(quán)轉(zhuǎn)讓，不是國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，并不發(fā)生物權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律效力，其主要法律依據(jù)是《公司法》，而不是《物權(quán)法》、《城市房地產(chǎn)管理法》等與不動(dòng)產(chǎn)相關(guān)的法律。
4.4.2資產(chǎn)評(píng)估與股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格的調(diào)整
項(xiàng)目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓很多時(shí)候涉及國(guó)有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，國(guó)有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應(yīng)履行相應(yīng)的批準(zhǔn)手續(xù)，委托有資質(zhì)的評(píng)估機(jī)構(gòu)進(jìn)行評(píng)估，并進(jìn)入依法設(shè)立的產(chǎn)權(quán)交易市場(chǎng)交易。
國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓前，首先應(yīng)對(duì)標(biāo)的公司清產(chǎn)核資和審計(jì)，在清產(chǎn)核資和審計(jì)的基礎(chǔ)上，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)委托具有相關(guān)資質(zhì)的資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)依照國(guó)家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估。評(píng)估報(bào)告經(jīng)核準(zhǔn)或者備案后，作為確定企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格的參考依據(jù)。在產(chǎn)權(quán)交易過(guò)程中，當(dāng)交易價(jià)格低于評(píng)估結(jié)果的90%時(shí)，應(yīng)當(dāng)暫停交易，在獲得相關(guān)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓批準(zhǔn)機(jī)構(gòu)同意后方可繼續(xù)進(jìn)行。
國(guó)有產(chǎn)權(quán)經(jīng)公開發(fā)布轉(zhuǎn)讓信息、廣泛征集受讓意向人等程序后，由市場(chǎng)供求關(guān)系確定轉(zhuǎn)讓價(jià)格。轉(zhuǎn)讓價(jià)格低于資產(chǎn)評(píng)估結(jié)果90%的，出讓方應(yīng)當(dāng)向國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)管部門申請(qǐng)備案。
特別提示，涉及房地產(chǎn)項(xiàng)目的公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格通常是按項(xiàng)目的容積率為依據(jù)測(cè)算，即以項(xiàng)目建筑面積的總量乘以每平方米單價(jià)得出的總價(jià)，而當(dāng)資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)作出的評(píng)估價(jià)格與其有很大差異時(shí)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格就有不確定性。因此，股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方在洽談股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格時(shí)應(yīng)考慮到上述因素而對(duì)價(jià)格調(diào)整方式作明確約定，否則產(chǎn)權(quán)交易市場(chǎng)在審查時(shí)發(fā)現(xiàn)轉(zhuǎn)讓交易價(jià)格低于評(píng)估價(jià)格的90%時(shí)，就可能無(wú)法完成產(chǎn)權(quán)交易。
4.4.3 項(xiàng)目公司債權(quán)、債務(wù)的承擔(dān)
（1）設(shè)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓方對(duì)項(xiàng)目公司債務(wù)的披露義務(wù)和保證責(zé)任，如有遺漏，由轉(zhuǎn)讓方承擔(dān)，如因此導(dǎo)致受讓方承擔(dān)責(zé)任的，受讓方有權(quán)向轉(zhuǎn)讓方全額追償；
（2）對(duì)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓方披露的項(xiàng)目公司債務(wù)，雙方可以約定由受讓方（項(xiàng)目公司）全部或者部分承擔(dān)。如約定由轉(zhuǎn)讓方全部或者部分承擔(dān)，受讓方（項(xiàng)目公司）在對(duì)外承擔(dān)責(zé)任的范圍內(nèi)，有權(quán)向轉(zhuǎn)讓方全額追償；
（3）雙方應(yīng)約定從簽署合同到辦理工商變更登記手續(xù)的合同履行期間，項(xiàng)目公司對(duì)外經(jīng)營(yíng)、簽署法律文件的規(guī)則及公司各類公章的保管、使用規(guī)則等。
特別提示：對(duì)股權(quán)受讓方而言，以受讓股權(quán)方式來(lái)獲取房地產(chǎn)項(xiàng)目的實(shí)際控制權(quán)，最大的風(fēng)險(xiǎn)即在于對(duì)項(xiàng)目公司債務(wù)的控制。因此，律師在為股權(quán)受讓方提供法律服務(wù)時(shí)，應(yīng)最大限度地幫助客戶對(duì)債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行鎖定。
4.4.4 股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的主要條款
（1）項(xiàng)目公司、項(xiàng)目及轉(zhuǎn)讓標(biāo)的概況；
（2）股權(quán)轉(zhuǎn)讓實(shí)施程序；
根據(jù)具體情況設(shè)定從雙方簽署合同至工商變更登記的全過(guò)程實(shí)施步驟，如涉及國(guó)資轉(zhuǎn)讓或者涉及外資，則產(chǎn)權(quán)交易市場(chǎng)的交易和外資管理部門的審批也是重要步驟。
（3）股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格及支付方式；
雙方可對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格的具體構(gòu)成進(jìn)行約定和描述，付款方式可與上述實(shí)施步驟掛鉤，并可設(shè)定其他一些付款節(jié)點(diǎn)。
（4）各方陳述和保證；
（5）項(xiàng)目公司債權(quán)、債務(wù)處理；
（6）過(guò)渡期控制；
（7）股權(quán)轉(zhuǎn)讓所涉稅收及費(fèi)用承擔(dān)；
（8）項(xiàng)目及文件移交；
（9）合同解除及違約責(zé)任；
（10）生效條件。
特別提示：涉及國(guó)有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，必須進(jìn)入產(chǎn)權(quán)交易市場(chǎng)交易的，轉(zhuǎn)讓方和受讓方達(dá)成成交意向后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)由市工商局、市產(chǎn)管辦共同制定的《上海市產(chǎn)權(quán)交易合同(示范文本)》的適用要求，簽署產(chǎn)權(quán)交易合同。
4.4.5 項(xiàng)目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓所涉外資管理
外商投資房地產(chǎn)企業(yè)的股權(quán)和項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓，以及境外投資者并購(gòu)境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)，由商務(wù)主管等部門嚴(yán)格按照有關(guān)法律法規(guī)和政策規(guī)定進(jìn)行審批。
投資者應(yīng)提交履行《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》等的保證函，《國(guó)有土地使用權(quán)證》、建設(shè)、房地產(chǎn)等管理部門的變更備案證明，以及稅務(wù)機(jī)關(guān)出具的相關(guān)納稅證明材料。
特別提示：在提供外商投資法律服務(wù)時(shí)，應(yīng)根據(jù)外商投資的相關(guān)法律規(guī)定，及當(dāng)時(shí)的具體政策，指導(dǎo)委托人辦理相應(yīng)的外資審批手續(xù)。
4.4.6 項(xiàng)目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)繳納的稅款
（1）股權(quán)轉(zhuǎn)讓方應(yīng)繳納的稅收包括：企業(yè)所得稅或者個(gè)人所得稅、土地增值稅；
對(duì)公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓不征收營(yíng)業(yè)稅；
（2）股權(quán)受讓方受讓項(xiàng)目公司股權(quán)，房地產(chǎn)項(xiàng)目的權(quán)屬不發(fā)生轉(zhuǎn)移，不征收契稅。
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