在當(dāng)前新型冠狀病毒疫情嚴(yán)控背景下，除保證疫情防控、基本民生和城市運(yùn)轉(zhuǎn)需要的企業(yè)外，國(guó)內(nèi)眾多企業(yè)的業(yè)務(wù)陷入停擺，其中，餐飲、購(gòu)物、教育、娛樂(lè)、交通運(yùn)輸?shù)刃袠I(yè)受到的沖擊尤甚。由此可能導(dǎo)致部分債務(wù)人資金回籠困難，引發(fā)債務(wù)違約。

我們注意到，近期相關(guān)金融監(jiān)管部門已密集出臺(tái)配套政策，以疏解疫情期間的流動(dòng)性困難，防范違約風(fēng)險(xiǎn)，降低市場(chǎng)影響。在此背景下，鑒于本次疫情與2003年“非典”疫情存在一定的相似之處，我們基于“非典”期間違約糾紛的相關(guān)司法裁判觀點(diǎn)，結(jié)合前述疫情防控金融政策，對(duì)疫情之下金融債權(quán)業(yè)務(wù)違約風(fēng)險(xiǎn)的應(yīng)對(duì)提出初步建議，供相關(guān)方參考，共克時(shí)艱。“非典”期間
違約糾紛相關(guān)裁判觀點(diǎn)

01

金融借款合同項(xiàng)下，債務(wù)人以“非典”構(gòu)成不可抗力為由主張減免違約責(zé)任的，法院未予支持

經(jīng)梳理，我們注意到，“非典”期間的合同糾紛主要集中在商業(yè)租賃、建筑工程領(lǐng)域，債務(wù)違約糾紛的裁判案例并不多。這或與當(dāng)時(shí)政策背景下金融機(jī)構(gòu)給予了相關(guān)流動(dòng)性支持有關(guān)。人民銀行曾發(fā)文規(guī)定對(duì)受“非典”影響較大的行業(yè)和地區(qū)實(shí)施適當(dāng)信貸傾斜，包括對(duì)民航、旅游、商貿(mào)等受非典影響較大的行業(yè)積極發(fā)放財(cái)政貼息貸款；對(duì)部分有市場(chǎng)但因“非典”影響，經(jīng)營(yíng)暫時(shí)萎縮、資金臨時(shí)周轉(zhuǎn)困難的企業(yè)，商業(yè)銀行將積極提供短期流動(dòng)資金貸款，適當(dāng)下浮貸款利率。

結(jié)合兩個(gè)與“非典”疫情相關(guān)的裁判案例來(lái)看，針對(duì)金融借款合同項(xiàng)下的債務(wù)人違約糾紛，法院傾向于認(rèn)為疫情不構(gòu)成該等違約情形的不可抗力免責(zé)事由。

在昆明中院“(2004)昆民四初字第385號(hào)”一案中，某實(shí)業(yè)公司于2002年5月7日與貸款行簽署《抵押擔(dān)保借款合同書(shū)》。借款到期后，該公司未按約清償借款，并辯稱，違約是由于受“非典”疫情及高海公路修建的不可抗力影響和自身經(jīng)營(yíng)財(cái)務(wù)狀況不好，導(dǎo)致不能還款。對(duì)此，昆明中院認(rèn)為：“非典”疫情以及高海公路的修建不屬于不可抗力范疇，這些情況也不屬于法定的免責(zé)情況。貸款行履行了借款義務(wù)，債務(wù)人不能按合同約定按時(shí)償還借款，其行為已經(jīng)構(gòu)成違約，對(duì)此債務(wù)人應(yīng)承擔(dān)還款及相應(yīng)的違約責(zé)任。

在廣州中院“(2005)穗中法民二終字第1150號(hào)”一案中，債務(wù)人于2003年5月13日與貸款行簽署了《個(gè)人購(gòu)房擔(dān)保借款合同（一手樓）》，每月定期還本付息。2003年7月8日，貸款行依約向債務(wù)人劃撥貸款，但債務(wù)人從2003年11月20日開(kāi)始拖欠供款。債務(wù)人辯稱其未按合同約定還款是因“非典”、禽流感疫情的不可抗力和周邊市政建設(shè)導(dǎo)致。廣州中院對(duì)此認(rèn)為：“非典”疫情大規(guī)模爆發(fā)于2003年上半年，本案貸款發(fā)放時(shí)“非典”疫情已經(jīng)爆發(fā)，故對(duì)本案當(dāng)事人而言，“非典”疫情不具備不可抗力“不可預(yù)見(jiàn)”的條件；同時(shí)，不論是“非典”、禽流感疫情還是市政施工，可能影響的只是宏觀的經(jīng)營(yíng)環(huán)境，對(duì)本案借款合同的履行并不產(chǎn)生任何直接、必然的影響，故不應(yīng)認(rèn)定為是導(dǎo)致債務(wù)人違約的原因，因此，債務(wù)人以不可抗力為由上訴主張減免民事責(zé)任，不予支持。

02

商業(yè)租賃合同項(xiàng)下，受疫情影響的承租人發(fā)生違約的，法院以公平原則對(duì)違約責(zé)任進(jìn)行調(diào)減

在遼寧高院“(2013)遼審二民抗字第14號(hào)”一案中，正典公司于2002年10月承租鵬程公司名下酒店從事野生動(dòng)物經(jīng)營(yíng)。2003年5月，主管部門聯(lián)合下文通知暫停一切出售、收購(gòu)、獵捕野生動(dòng)物的活動(dòng)。2003年5月末，正典公司因“非典”停止經(jīng)營(yíng)，并以此為由通知鵬程公司解除合同。

關(guān)于租賃合同的解除是否系不可抗力所致，遼寧高院認(rèn)為：正典公司承租后，實(shí)際經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目包括餐飲和客房?jī)刹糠�。主管部門僅是要求停止野生動(dòng)物經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，受到影響的只是餐飲部分，客房經(jīng)營(yíng)仍可正常進(jìn)行。因此，“非典”疫情和政府有關(guān)部門因此而下發(fā)的停止野生動(dòng)物經(jīng)營(yíng)的通知，尚不足以導(dǎo)致租賃合同“直接”或“根本”不能履行，故本案不能據(jù)此認(rèn)定為雙方合同的解除系不可抗力的原因所致。但正典公司在本案中的違約解除行為，畢竟與“非典”疫情的發(fā)生所導(dǎo)致的部分經(jīng)營(yíng)活動(dòng)不能完全正常進(jìn)行有一定的關(guān)系，且其自身也遭受了較大的經(jīng)濟(jì)損失，故違約金的數(shù)額應(yīng)適當(dāng)減少給付。

類似的，在上海一中院“(2005)滬一中民二(民)終字第2390號(hào)”一案中，某物業(yè)公司將其管理的物業(yè)出租給某浴場(chǎng)使用，“非典”期間，該浴場(chǎng)根據(jù)政府要求自2003年4月起暫停營(yíng)業(yè)。后該浴場(chǎng)未支付2003年5月至6月的租金和物業(yè)管理費(fèi)。長(zhǎng)寧法院認(rèn)為：“非典”期間，國(guó)家確實(shí)處于一種非常狀態(tài)，對(duì)娛樂(lè)服務(wù)業(yè)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)造成很大的沖擊，但商業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)本身就具有一定風(fēng)險(xiǎn)，且“非典”持續(xù)時(shí)間也較短，該浴場(chǎng)不能因此拒付租金和物業(yè)管理費(fèi)。但考慮到“非典”這一特殊情況，該物業(yè)公司要求該浴場(chǎng)支付違約金的訴訟請(qǐng)求不予支持。二審對(duì)此予以維持。

在昆明中院“（2004）昆民一初字第48號(hào)”一案中，某電影放映公司承租某大廈物業(yè)，用于經(jīng)營(yíng)影視業(yè)務(wù)。2003年9月，該電影放映公司致函大廈，表示其由于“非典”原因，經(jīng)營(yíng)狀況很差，不能及時(shí)支付欠繳租金。昆明中院認(rèn)為：該電影放映公司未按約定繳納租金，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。但由于2003年4月到6月全國(guó)遭遇“非典”影響，該公司在經(jīng)營(yíng)影視業(yè)中受到一定影響，根據(jù)公平原則，酌情減免部分違約金。

債務(wù)人能否以本次疫情為由
主張免除違約責(zé)任？

01

債務(wù)人難以本次疫情構(gòu)成不可抗力為由主張免責(zé)

主流觀點(diǎn)認(rèn)為，一般情況下，金錢給付義務(wù)可強(qiáng)制履行，疫情可能導(dǎo)致金錢給付義務(wù)人履約能力下降，但不會(huì)導(dǎo)致其客觀上履行不能，故金錢給付義務(wù)人難以“疫情”構(gòu)成不可抗力為由主張免責(zé)。

上述裁判案例中，法院亦未支持債務(wù)人以疫情構(gòu)成不可抗力為由主張免責(zé)的抗辯。

據(jù)此，我們認(rèn)為，在本次疫情中債務(wù)人難以疫情構(gòu)成不可抗力為由主張免責(zé)。

02

法院可能通過(guò)適用公平原則對(duì)受疫情影響較大的債務(wù)人的違約責(zé)任進(jìn)行調(diào)減

在上述裁判觀點(diǎn)中，我們注意到這樣一個(gè)問(wèn)題：盡管在疫情背景下適用不可抗力進(jìn)行免責(zé)的空間較小，但同為金錢給付義務(wù)人，金融借款合同項(xiàng)下的債務(wù)人以疫情為由主張減免違約責(zé)任難以得到法院支持，商業(yè)租賃合同項(xiàng)下承租人以疫情為由主張減免違約責(zé)任，卻存在支持可能。

最高院曾在“法〔2003〕72號(hào)”《最高人民法院關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》（現(xiàn)已失效）中規(guī)定，“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行對(duì)一方當(dāng)事人的權(quán)益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據(jù)具體情況，適用公平原則處理。因政府及有關(guān)部門為防治‘非典’疫情而采取行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影響致使合同當(dāng)事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規(guī)定（注：不可抗力免責(zé)情形）妥善處理”。

據(jù)此我們理解，“非典”期間，法院對(duì)能否減免金錢給付義務(wù)人違約責(zé)任存在差異化認(rèn)定，原因或在于疫情對(duì)義務(wù)人違約的影響程度不同。在上述金融借款糾紛案中，疫情確實(shí)可能會(huì)對(duì)債務(wù)人的經(jīng)營(yíng)狀況產(chǎn)生一些負(fù)面影響，但此類影響更多地體現(xiàn)在宏觀經(jīng)營(yíng)環(huán)境層面或潛在影響層面；而在上述商業(yè)租賃糾紛案中，承租人往往因疫情被動(dòng)停業(yè)，疫情對(duì)承租人履約造成的影響相較前者更加直接、具體，因此，法院適用公平原則對(duì)承租人違約責(zé)任進(jìn)行了調(diào)減。

盡管上述司法解釋現(xiàn)已失效，但后為“法釋〔2009〕5號(hào)”《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋（二）》第26條規(guī)定的情勢(shì)變更制度所吸收[1]。那么，在當(dāng)前的疫情背景下，金融債權(quán)業(yè)務(wù)中的債務(wù)人能否以情勢(shì)變更為由主張免責(zé)呢？我們認(rèn)為，在司法實(shí)踐中，法院對(duì)情勢(shì)變更制度的適用非常謹(jǐn)慎、嚴(yán)格，存在違約風(fēng)險(xiǎn)的債務(wù)人在未與債權(quán)人協(xié)商的情況下直接以情勢(shì)變更為由主張免責(zé)，存在較大的敗訴風(fēng)險(xiǎn)。

最高院曾專門發(fā)文規(guī)定，如根據(jù)案件的特殊情況，確需在個(gè)案中適用情勢(shì)變更制度的，應(yīng)當(dāng)由高級(jí)人民法院審核，必要時(shí)應(yīng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院審核。同時(shí)指出，此舉是為了最大限度地避免適用情勢(shì)變更制度對(duì)交易安全和市場(chǎng)秩序造成大的沖擊，防止個(gè)別企業(yè)假借“情勢(shì)變更”逃廢債務(wù)或者逃避正常的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)；在處理方式上，首先應(yīng)由雙方當(dāng)事人協(xié)商，以期根據(jù)新的情況重新締結(jié)合同；協(xié)商不成的，法院應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持調(diào)解優(yōu)先的原則[2]。

基于上述分析，我們認(rèn)為，如金融債權(quán)業(yè)務(wù)中的債務(wù)人系因本次疫情而發(fā)生流動(dòng)性困難、難以回籠資金，從而發(fā)生債務(wù)違約，例如本次疫情中，餐飲、影視娛樂(lè)、旅游等企業(yè)因疫情蔓延而停業(yè)，損失慘重，則盡管難以適用不可抗力制度，情勢(shì)變更制度的適用亦可能受限，但不排除法院從公平原則角度，對(duì)此類債務(wù)人的違約責(zé)任進(jìn)行適當(dāng)調(diào)減。

03

債權(quán)人如何防范本次疫情中債務(wù)違約風(fēng)險(xiǎn)？

1
相關(guān)政策要求

“非典”期間，為全力支持抗擊疫情，降低疫情對(duì)經(jīng)濟(jì)的不利影響，人民銀行曾發(fā)文規(guī)定對(duì)受“非典”影響較大的行業(yè)和地區(qū)實(shí)施適當(dāng)信貸傾斜，包括對(duì)民航、旅游、商貿(mào)等受非典影響較大的行業(yè)積極發(fā)放財(cái)政貼息貸款；對(duì)部分有市場(chǎng)但因“非典”影響，經(jīng)營(yíng)暫時(shí)萎縮、資金臨時(shí)周轉(zhuǎn)困難的企業(yè)，商業(yè)銀行將積極提供短期流動(dòng)資金貸款，適當(dāng)下浮貸款利率。

本次疫情爆發(fā)以來(lái)，銀保監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)等金融監(jiān)管部門亦密集發(fā)文，對(duì)受本次疫情影響較大的債務(wù)人，不僅鼓勵(lì)銀行提供貸款支持、下浮貸款利率，更進(jìn)一步明確銀行、證券公司等金融機(jī)構(gòu)可給予展期等流動(dòng)性支持，紓解因疫情可能導(dǎo)致的債務(wù)違約風(fēng)險(xiǎn)。

2
相關(guān)金融債權(quán)業(yè)務(wù)中的違約風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對(duì)

盡管上述政策文件效力層級(jí)較低，但從內(nèi)容來(lái)看，這些政策文件對(duì)受疫情影響較大的債務(wù)人進(jìn)行了適當(dāng)?shù)膬A斜保護(hù)，以防范因疫情而產(chǎn)生的債務(wù)違約風(fēng)險(xiǎn)，本質(zhì)上亦是公平原則、情勢(shì)變更原則的體現(xiàn)。同時(shí)，在當(dāng)前的特殊背景下，各方統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，上下聯(lián)動(dòng)，緊密配合，確保社會(huì)大局穩(wěn)定。因此我們認(rèn)為，這些政策文件可能成為日后裁判機(jī)關(guān)認(rèn)定相關(guān)債務(wù)人是否構(gòu)成違約或是否可以免除/調(diào)減違約責(zé)任的參照依據(jù)。

進(jìn)一步的，在具體操作層面，我們認(rèn)為，根據(jù)上述政策要求，參考“非典”期間最高院相關(guān)規(guī)定及裁判觀點(diǎn)，商業(yè)銀行、證券公司等金融機(jī)構(gòu)可考慮采取如下措施防范疫情期間的債務(wù)違約風(fēng)險(xiǎn)：

01
對(duì)可能在疫情期間內(nèi)到期的融資業(yè)務(wù)進(jìn)行梳理，分階段、視情況制定相關(guān)應(yīng)對(duì)方案。

針對(duì)機(jī)構(gòu)債務(wù)人，重點(diǎn)關(guān)注其是否為受疫情影響較大批發(fā)零售、住宿餐飲、物流運(yùn)輸、文化旅游企業(yè)或有發(fā)展前景但暫時(shí)受困的企業(yè)。針對(duì)個(gè)人債務(wù)人，重點(diǎn)關(guān)注其是否為因疫情被隔離/治療人員、疫情防控人員、受疫情影響暫時(shí)失去收入來(lái)源的人員。

如債務(wù)人存在上述情形，債權(quán)人可考慮按照監(jiān)管要求積極與債務(wù)人溝通協(xié)商，根據(jù)債務(wù)人受疫情影響的實(shí)際情況，確定是否提供展期、下調(diào)利率等流動(dòng)性支持。

02
對(duì)已出現(xiàn)債務(wù)違約的融資業(yè)務(wù)，建議債權(quán)人核實(shí)確認(rèn)債務(wù)人違約的具體原因，就疫情對(duì)違約的影響進(jìn)行研判。

如債務(wù)人在本次疫情爆發(fā)前即存在流動(dòng)性困難或兌付危機(jī)，或本次疫情并對(duì)其履行清償義務(wù)構(gòu)成直接影響，則我們理解債務(wù)違約非因疫情所致，如債務(wù)人向債權(quán)人申請(qǐng)展期或分期等，建議債權(quán)人根據(jù)增信措施、還款計(jì)劃及資金來(lái)源等情況，謹(jǐn)慎考慮是否接受展期/分期償付安排。

如債務(wù)人到期未償付確因疫情所致，則債權(quán)人可考慮按照監(jiān)管要求積極與債務(wù)人等相關(guān)方進(jìn)行溝通協(xié)商，根據(jù)實(shí)際情況確定是否對(duì)暫時(shí)受困的債務(wù)人給予適當(dāng)?shù)膶捪藓椭С帧?/p>

03
對(duì)疫情期間債權(quán)人與債務(wù)人等相關(guān)方的溝通協(xié)商事項(xiàng)，建議債權(quán)人妥善留存相關(guān)證明材料，以免后續(xù)發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)舉證不能。

3
相關(guān)資管業(yè)務(wù)中的管理人責(zé)任應(yīng)對(duì)

銀行、證券公司等金融機(jī)構(gòu)債權(quán)人，如其同時(shí)為資管產(chǎn)品的管理人，則在應(yīng)對(duì)債務(wù)人違約風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)，還應(yīng)關(guān)注其對(duì)資金端投資者的管理人責(zé)任。如金融機(jī)構(gòu)因紓解受疫情影響的債務(wù)人的流動(dòng)性困難，無(wú)法及時(shí)處置有關(guān)資產(chǎn)或?qū)е峦顿Y者到期無(wú)法退出的，則應(yīng)按照資管合同約定及規(guī)范要求，及時(shí)、充分地向投資者履行信息披露義務(wù)或事先征得投資者同意，并做好履職留痕。

注釋

[1] 《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋（二）》第26條：合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見(jiàn)的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除”。

[2] 曹守曄. 最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋(二)》之情勢(shì)變更問(wèn)題的理解與適用[J]. 法律適用(08):46-51.