如何把控風險投資前沿法律問題

2014-03-27

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如何把控風險投資前沿法律問題

 作者：馬榮偉    (昆侖信托有限責任公司法律合規(guī)部總經(jīng)理)來源：中國法律風險管理網(wǎng)         風險投資(Venture Capital)，又稱創(chuàng)業(yè)投資，是由專業(yè)投資者投入到新興的、迅速發(fā)展的、有巨大競爭潛力的企業(yè)中的一種權(quán)益資本。隨著中國市場化進程的推進，風險投資在孵化中小企業(yè)方面發(fā)揮了越來越重要的作用。根據(jù)最新數(shù)據(jù)顯示，中國市場2013年度風險投資交易數(shù)量935起，全球占比15.44%。 我國的風險投資法律環(huán)境        風險投資之所以能在我國蓬勃發(fā)展，源于良好的投資法律環(huán)境。1985年，官方文件《關(guān)于科學技術(shù)改革的決定》第一次提出創(chuàng)業(yè)風險投資后，在構(gòu)建中國特色社會主義法律體系的過程中，我國的立法始終為風險投資的發(fā)展留有充足的空間。例如，從早期的《中小企業(yè)促進法》《公司法》《合伙企業(yè)法》到近些年的《企業(yè)所得稅法》《就業(yè)促進法》《科學技術(shù)進步法》，這些法律的制定實施均直接或間接為風險投資人、被投資企業(yè)釋放利好，促進風險投資的快速發(fā)展。此外，我國金融監(jiān)管法律制度的不斷完善、金融產(chǎn)品的繁榮，為風險投資的發(fā)展提供了充足的資金和便捷的退出通道。        另外，國家政策的持續(xù)支持催化了風險投資的高速發(fā)展。風險投資投向為“新興的、迅速發(fā)展的、有巨大競爭潛力的企業(yè)”，可見小微企業(yè)、高科技企業(yè)是風險投資的主要方向，這在某種程度上與“科教興國”的國家戰(zhàn)略相契合，這種契合一方面使得國家愿意出臺更多的政策引導風險投資小微企業(yè)、科技企業(yè)，另一方面則是科技企業(yè)的大量出現(xiàn)也為風險投資提供了豐富的項目資源。        最近幾年，日趨規(guī)范的監(jiān)管為風險投資的健康發(fā)展起到保駕護航的作用。風險投資作為金融市場的活躍主體，需要良性的競爭環(huán)境。《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》《證券投資基金法》《關(guān)于促進股權(quán)投資企業(yè)規(guī)范發(fā)展的通知》等法律法規(guī)的出臺規(guī)范了風投企業(yè)的行為，引導風險投資健康發(fā)展。        綜上而言，我認為我國法律制度和風險投資的發(fā)展基本上是適應(yīng)的，特別是不斷完善的法律制度、傾向性的引導政策及規(guī)范的監(jiān)管手段為風險投資提供了健康的發(fā)展環(huán)境，使得風險投資在過去幾年的時間里呈現(xiàn)高速發(fā)展態(tài)勢。在這種法律環(huán)境下，風投企業(yè)應(yīng)該更加關(guān)注、挖掘現(xiàn)有的法律資源為自己所用。 風險投資對現(xiàn)有政策法律的需求        法律與商業(yè)領(lǐng)域的活動始終是相互促進的關(guān)系，需要不斷調(diào)整完善。我國在風險投資領(lǐng)域的法律基本上是適應(yīng)風險投資的發(fā)展，但是也存在一些改進的需求。        首先，風險投資對現(xiàn)有政策、法律提出了更高的需求，主要表現(xiàn)在稅收法律方面。風險投資的目標企業(yè)主要為小微企業(yè)，具有投資時間長、風險高、助力國家戰(zhàn)略實現(xiàn)等功能，作為風險緩釋的對價，理應(yīng)得到政策上的傾斜，其中稅收優(yōu)惠無疑為最重要的扶持政策之一。事實上，任何一個地區(qū)出臺稅收優(yōu)惠政策都會對風險投資企業(yè)設(shè)立產(chǎn)生候鳥效應(yīng)。然而現(xiàn)有的稅收優(yōu)惠政策出現(xiàn)了混亂的局面，比如有些政策不區(qū)分風險投資與私募股權(quán)投資，僅僅以引入資金為目標，使得追求短、平、快的私募股權(quán)投資搶占風險投資稅收優(yōu)惠政策，蠶食小微企業(yè)利益，產(chǎn)生“劣幣驅(qū)逐良幣”效應(yīng)，既浪費了國家稅收資源，又耽誤了被投資企業(yè)的發(fā)展機遇。再比如，很多地方出臺的風險投資稅收優(yōu)惠政策“各自為政”，很多政策沒有上位法依據(jù)，呈現(xiàn)出地方政府之間惡性競爭風險投資企業(yè)的現(xiàn)象。        其次，有限的資金來源制約了風險投資企業(yè)的發(fā)展�；�于風險投資的期限長、高風險特點，現(xiàn)有資金主要來源于具備較強的風險承擔能力的富有家庭和機構(gòu)。事實上，具備較強風險承擔能力的個人、機構(gòu)無論在數(shù)量上還是在體量上均屬于“小眾”，而在現(xiàn)有的法律制度下，諸如社�；�金、企業(yè)年金等體量大、低風險偏好資金均被排除在風險投資資金來源范圍之外。一方面持有大量資金的機構(gòu)及個人因無法尋覓合適的項目而持續(xù)承擔通貨膨脹壓力，另一方面風險投資企業(yè)因資金受限而無法進一步開展業(yè)務(wù)。如何拓展投資資金來源，讓更多的“新興的、迅速發(fā)展的、有巨大競爭潛力的企業(yè)”享受風險投資服務(wù)，成為現(xiàn)階段亟待解決的問題。        最后，風險投資在交易中存在諸多法律問題。風險投資在性質(zhì)上屬于私募基金，也就決定了其不必接受嚴格的監(jiān)管。這種不受監(jiān)管的自由賦予了風險投資交易上的靈活性，但同時也隱藏了一些問題，模糊了法律所能容忍的邊界。隨著風險投資交易糾紛案件數(shù)量的增多，一些交易形式開始面臨司法的考量。例如，目前比較常見也比較典型的法律問題有如下四個方面：        一是股東與企業(yè)之間對賭協(xié)議的有效性問題。風投企業(yè)股權(quán)投資于被投資企業(yè)，為維護投資者利益、激勵公司取得更多利潤，風投企業(yè)往往與企業(yè)或原始股東簽訂對賭協(xié)議，約定賞與罰的界限。這種對賭協(xié)議內(nèi)容的法律效力如何界定？是否會被視為借貸關(guān)系而使協(xié)議歸于無效？在備受矚目的“海富投資案”中，最高法院認為股東之間的對賭有效，但股東與被投資企業(yè)之間的對賭無效，這個案例確立了對賭的基本原則，為對賭協(xié)議的內(nèi)容提供了一個具有參考意義的標準。        二是普通合伙人(GP)、有限合伙人(LP)身份問題及由此引發(fā)的權(quán)利義務(wù)問題。在我國，風險投資大多采用有限合伙的組織形式進行運作，這就涉及有限合伙企業(yè)內(nèi)部治理的問題。根據(jù)有限合伙企業(yè)的立法精神，GP在合伙企業(yè)中執(zhí)行合伙事務(wù)，承擔無限責任，而LP參與合伙事務(wù)則以法律賦予的權(quán)利為限，否則其LP的身份會向GP轉(zhuǎn)化。在實踐中，作為投資資金提供人的LP往往會在合伙協(xié)議中約定一定的權(quán)利來制約GP，比如在進行投資決策時“全體合伙人一致同意”或“LP具有一票否決權(quán)”，那么這種約定是否會使LP身份發(fā)生轉(zhuǎn)化？或者說LP參與管理的邊界、責任邊界究竟是什么？這些問題至今尚無明確的結(jié)論，值得深思。        三是債權(quán)投資或夾層投資的問題。根據(jù)國辦107號文精神，股權(quán)投資基金應(yīng)當立足于股權(quán)投資，不得進行債權(quán)融資。而實踐中出現(xiàn)了很多明股實債、明投暗貸的交易手法，風險投資是否可以如此做？如被查出，是否會影響針對股權(quán)投資的優(yōu)惠政策的取得？這些問題均值得探討。        四是違約責任問題。風險投資本身失敗的風險較大，在我國信用社會尚未完全建立的背景下，風險投資人通過協(xié)議保護自己，加重對方責任的情況屢見不鮮。那么，這些苛刻的內(nèi)容是否會得到司法的認可？如何約定才能既維護投資者利益又兼顧法律所能容忍的底線？ 風險投資法律發(fā)展的建議        我國風險投資之所以在短時間內(nèi)取得高速發(fā)展，離不開國家法律政策的外因扶持及自身靈活性的內(nèi)因推動。要進一步發(fā)展風險投資，要繼續(xù)堅持這兩點并向著更為寬容、開放的方向推動。具體而言：        首先，風投企業(yè)發(fā)展的關(guān)鍵是國家的稅收法律制度，政府應(yīng)系統(tǒng)梳理稅制優(yōu)惠，加強監(jiān)管力度。針對目前地方出臺的風險投資稅收優(yōu)惠政策“各自為政”的現(xiàn)象，政府需要對稅收洼地進行徹底清理。在堵的同時政府應(yīng)更要注重疏導，系統(tǒng)梳理稅制優(yōu)惠。特別是要對投向小微企業(yè)和科技企業(yè)的風險投資采取最大限度的優(yōu)惠政策，同時加強監(jiān)管力度，發(fā)現(xiàn)濫用稅收政策風險投資，加大處罰力度。        其次，風投企業(yè)應(yīng)認真研究現(xiàn)有法律，使用多種法律工具，拓展資金來源。2013年人社部先后頒布了《關(guān)于擴大企業(yè)年金基金投資范圍的通知》和《關(guān)于企業(yè)年金養(yǎng)老金產(chǎn)品有關(guān)問題的通知》，將企業(yè)年金的投資范圍拓展至商業(yè)銀行理財產(chǎn)品、信托產(chǎn)品、基礎(chǔ)設(shè)施債權(quán)投資計劃、特定資產(chǎn)管理計劃、股指期貨等可投資金融產(chǎn)品。筆者認為，這對風險投資來說是一個好現(xiàn)象。其一在于年金投資、社�；�金投資均向著更加開放的方向發(fā)展，相信未來可以實現(xiàn)直投風險投資基金。其二在于風險投資可以通過法律技術(shù)性手段，引入體量大的年金、社�；�金投資。比如說利用信托優(yōu)先和劣后的結(jié)構(gòu)化設(shè)計特點，將低風險偏好投資者與高風險偏好投資者分級，吸引社保、年金等各類長期資金介入風險投資領(lǐng)域，從而拓寬資金來源。類似的法律工具還有券商集合資產(chǎn)管理計劃、母子基金、TOT(信托中的信托)等等。        最后，平衡參與風險投資各主體的權(quán)利義務(wù)。這種權(quán)利義務(wù)的平衡是多方面的，比如政府應(yīng)在尊重風險投資特點、行業(yè)規(guī)律的基礎(chǔ)上對法律、政策進行調(diào)整，以寬容的態(tài)度面對風險投資的創(chuàng)新，將LP參與管理的邊界與責任邊界、明股實債、明投暗貸的法律性質(zhì)這些法律模糊問題進行確認。風險投資基金與被投資企業(yè)之間的交易應(yīng)建立在公平、合理的基礎(chǔ)上，如約定風險投資各參與主體間的違約責任，應(yīng)注意合同法律精神及商業(yè)合理性，避免出現(xiàn)爭議，影響約定效力。此外，風險投資基金內(nèi)部治理應(yīng)堅持法律的底線，LP在保護自身利益同時不應(yīng)當過多地干預(yù)GP執(zhí)行合伙事務(wù)，而使自己被視為GP從而喪失有限責任的保護。