【案情】

　　李某與水庫管理處簽定漁業(yè)養(yǎng)殖承包合同，合同約定：非經(jīng)水庫管理處同意，李某不得將水庫漁業(yè)養(yǎng)殖轉(zhuǎn)包與他人。兩年后，李某與張某簽到合伙協(xié)議，協(xié)議約定：張某給李某50萬元作為漁業(yè)養(yǎng)殖出資，購得合伙份額的42.5%。同日，李某與張某簽訂了內(nèi)部轉(zhuǎn)包合同，合同約定：張某每年給付李某承包費(fèi)50萬元，水庫漁業(yè)養(yǎng)殖由張某經(jīng)營收益，李某代張某和水庫管理處進(jìn)行事務(wù)接洽。后來，李某與張某在漁業(yè)經(jīng)營上發(fā)生糾紛，張某以漁業(yè)承包合同糾紛訴至法院，李某則以合伙協(xié)議糾紛抗辯之。

　　【分歧】

　　本案李某與張某在漁業(yè)經(jīng)營上發(fā)生糾紛，張某認(rèn)為李某已將水庫漁業(yè)養(yǎng)殖承包給自己，李某已無權(quán)干涉漁業(yè)經(jīng)營；而李某認(rèn)為自己與張某是合伙關(guān)系，其作為合伙人有權(quán)參與漁業(yè)經(jīng)營。本案的關(guān)鍵在于：張某與李某是合伙關(guān)系還是承包關(guān)系，對此，有兩種不同的觀點(diǎn)：

　　第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：李某已與水庫管理處簽訂了漁業(yè)養(yǎng)殖權(quán)，且合同約定李某非經(jīng)水庫管理處同意不得將水庫漁業(yè)養(yǎng)殖轉(zhuǎn)包于他人。李某與張某在漁業(yè)養(yǎng)殖事宜上先后達(dá)成了合伙協(xié)議和承包協(xié)議，后達(dá)成的承包協(xié)議應(yīng)從屬于先達(dá)成的合伙關(guān)系，由張某取得的漁業(yè)養(yǎng)殖經(jīng)營收益權(quán)應(yīng)當(dāng)是李某與張某對合伙期間漁業(yè)經(jīng)營模式的一種安排。同時，李某是水庫管理處認(rèn)可的承辦人，且其在合伙財產(chǎn)中占有多數(shù)份額，其有權(quán)按照自己的意志來過問、協(xié)商和決定水庫養(yǎng)殖。

　　第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：李某在取得水庫漁業(yè)養(yǎng)殖經(jīng)營權(quán)后，應(yīng)當(dāng)按照漁業(yè)養(yǎng)殖承包合同的約定履行義務(wù)，非經(jīng)水庫管理處同意，李某不得將漁業(yè)經(jīng)營承包給他人，否則，李某的轉(zhuǎn)包行為將構(gòu)成違約，在水庫管理處行使違約請求權(quán)是處于不利地位。而且，從李某與張某達(dá)成的兩份協(xié)議內(nèi)容來看，李某只享有穩(wěn)定數(shù)額的收益權(quán)，卻不參與漁業(yè)經(jīng)營，也不承擔(dān)漁業(yè)經(jīng)營的風(fēng)險和考慮漁業(yè)經(jīng)營的收益。因此，李某為了達(dá)到既將漁業(yè)經(jīng)營轉(zhuǎn)包于張某，又不對水庫管理處構(gòu)成違約，李某與張某在形式上達(dá)成合伙協(xié)議，卻在實質(zhì)上形成承包關(guān)系。

　　【評析】

　　筆者贊同第二種意見，即張某與李某構(gòu)成漁業(yè)承包合同關(guān)系。其理由如下：

　　1、合同具有相對性。李某與水庫管理處簽訂了漁業(yè)養(yǎng)殖合同，雖然合同中約定李某非經(jīng)管理處同意不得將漁業(yè)經(jīng)營轉(zhuǎn)包于他人，但是并不影響李某在非經(jīng)水庫管理處同意下與張某簽訂漁業(yè)承包合同的效力。如果李某與張某的漁業(yè)承包關(guān)系成立，水庫管理處可以根據(jù)自己的意愿來決定是否追求李某的違約責(zé)任和采取相應(yīng)的措施。

　　2、規(guī)避違約責(zé)任是李某在收獲穩(wěn)定承包費(fèi)時成本最小化的選擇。本案中，李某與張某在同日內(nèi)先后達(dá)成合伙協(xié)議和承包協(xié)議，雖然在合伙協(xié)議中約定張某出資50萬后可擁有合伙份額的42.5%，但是在取名為“內(nèi)部承包協(xié)議”中可以看出，張某實際上以每年50萬元的承包費(fèi)向李某購得漁業(yè)養(yǎng)殖經(jīng)營權(quán)，李某除代張某與水庫管理處辦理漁業(yè)養(yǎng)殖相關(guān)事宜外不承擔(dān)其他義務(wù)。顯然，李某為規(guī)避水庫管理處向其主張違約責(zé)任，在每年獲取張某穩(wěn)定的承包費(fèi)時動了腦筋，以合伙協(xié)議之形掩蓋了承包關(guān)系之實。

　　若僅以合同簽訂的時間順序為依據(jù)，將承包協(xié)議理解為合伙協(xié)議的從屬，承包協(xié)議僅有承包之名，而其內(nèi)容實則為張某與李某對于合伙期間實際經(jīng)營的一種意思安排，那么，作為漁業(yè)養(yǎng)殖合同承包人的李某既不應(yīng)當(dāng)向水庫管理處承擔(dān)違約責(zé)任，又可以以其權(quán)屬享有和份額多數(shù)的優(yōu)勢來隨意變更合伙期間實際經(jīng)營的安排，這顯然違背了張某出資50萬元換得漁業(yè)養(yǎng)殖的初衷和弱化了張某在合同中的平等地位。同時，張某每年都應(yīng)當(dāng)給付李某50萬元，若張某與李某之間為合伙關(guān)系，那么，張某每年的50萬元的出資顯然會改變合伙財產(chǎn)份額結(jié)構(gòu)，這與合伙協(xié)議約定張某僅占42.5%的合伙份額相抵觸，而張某每年都出資卻不增加合伙份額也顯示公平。因此，將內(nèi)部承包協(xié)議理解為從屬于合伙協(xié)議既違背了合同當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)理性，又會加深兩份協(xié)議的內(nèi)容抵觸和沖突。

　　3、合伙關(guān)系的認(rèn)定需要滿足法定要件。根據(jù)《民法通則》第30條的規(guī)定，合伙關(guān)系需要滿足四個要件，即合伙以合伙協(xié)議為成立基礎(chǔ)，合伙以合伙組織為活動形式，合伙須全體合伙人共同出資、合伙經(jīng)營，合伙須全體合伙人共享收益、共擔(dān)風(fēng)險。其中，根據(jù)最高人民法院《民通意見》第50條規(guī)定，當(dāng)事人間沒有書面合伙協(xié)議，但具備合伙的其他條件，人民法院可以認(rèn)定合伙關(guān)系；《民通意見》第46條對《民法通則》第30條作了擴(kuò)大解釋，認(rèn)為出資而不勞動、不經(jīng)營的也可作為合伙人。雖然，合伙人可以將其合伙事務(wù)執(zhí)行權(quán)委托給其他人行使，不參加具體經(jīng)營活動，但如果按照約定參與了盈余分配，就必須與執(zhí)行合伙事務(wù)的合伙人一起來承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險和虧損，承擔(dān)無限連帶責(zé)任。而且，參照我國臺灣地區(qū)的民法理論和《意大利民法典》的法律規(guī)定，合伙中不能約定只有一人或數(shù)人僅享有利潤分配權(quán)或不承擔(dān)風(fēng)險責(zé)任，當(dāng)事人約定此條款的應(yīng)當(dāng)無效。因此，全體合伙人共享收益、共擔(dān)風(fēng)險是認(rèn)定是否構(gòu)成合伙關(guān)系的主要特征。

　　本案中，李某與張某在《內(nèi)部承包協(xié)議》中僅約定了張某按年給付李某現(xiàn)金50萬元，李某除承擔(dān)代張某同水庫管理處進(jìn)行事宜交涉外，不承擔(dān)經(jīng)營的風(fēng)險責(zé)任和虧損彌補(bǔ)，而且，李某也不管張某每年能否獲得50萬元以上的經(jīng)營利益，顯然，李某不擔(dān)風(fēng)險且自顧穩(wěn)定利益的情形不符合合伙成立的要件。因此，李某與張某訂立了“陰陽合同”，其形似合伙協(xié)議關(guān)系，而實為承包合同關(guān)系，張某為了進(jìn)行正常的漁業(yè)經(jīng)營愿意且不得不配合李某給水庫管理處上演“合伙戲”。

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