裁判要旨

  申請(qǐng)商標(biāo)被商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)后，商標(biāo)注冊(cè)人享有商標(biāo)專用權(quán)。但在商標(biāo)局公告之前，該注冊(cè)商標(biāo)尚未取得公示效力，不能對(duì)抗第三人的使用。因此，侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)所造成的后果，應(yīng)自商標(biāo)注冊(cè)公告之日起算。

  案情

  原告上海避風(fēng)塘美食有限公司（簡(jiǎn)稱避風(fēng)塘公司）從1998年成立時(shí)起即使用“避風(fēng)塘”一詞在上海地區(qū)提供餐飲服務(wù)，后來(lái)注冊(cè)了“BI FENG TANG”商標(biāo)和“避風(fēng)塘”圖文商標(biāo)，經(jīng)過(guò)十余年的經(jīng)營(yíng)，在上海地區(qū)取得了一定的市場(chǎng)知名度，為相關(guān)公眾所知悉。2010年，避風(fēng)塘公司發(fā)現(xiàn)被告上海人間緣餐飲有限公司（簡(jiǎn)稱人間緣公司）在其經(jīng)營(yíng)的餐廳的店招、入門(mén)店招牌匾、菜單、店內(nèi)廣告招貼處多次組合使用“人間緣避風(fēng)塘”、“香港避風(fēng)塘”或單獨(dú)使用“避風(fēng)塘”文字，足以導(dǎo)致消費(fèi)者對(duì)其服務(wù)來(lái)源產(chǎn)生混淆、誤認(rèn)，遂以侵犯商標(biāo)專用權(quán)為由訴至法院。

  裁判

  上海市黃浦區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，“避風(fēng)塘”一詞已成為避風(fēng)塘公司知名服務(wù)的特有名稱，人間緣公司不當(dāng)使用該名稱的行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)；人間緣公司使用的標(biāo)志經(jīng)對(duì)比，與原告的兩注冊(cè)商標(biāo)構(gòu)成近似，侵犯了其商標(biāo)權(quán)。法院判令被告承擔(dān)賠償原告經(jīng)濟(jì)損失6萬(wàn)元等民事責(zé)任。

  人間緣公司不服一審判決，提起上訴。

  上海市第二中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，“避風(fēng)塘”一詞雖有地理概念上的含義并被餐飲業(yè)經(jīng)營(yíng)者作為特定菜肴的通用名稱廣泛使用，但本案中經(jīng)過(guò)避風(fēng)塘公司的持續(xù)使用和宣傳，已經(jīng)具有了識(shí)別經(jīng)營(yíng)者身份和服務(wù)來(lái)源的作用，構(gòu)成該公司提供的知名服務(wù)的特有名稱。人間緣公司并非在地理概念上和特定菜肴名稱上使用“避風(fēng)塘”文字，違反了誠(chéng)實(shí)信用原則，侵犯了避風(fēng)塘公司的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。2011年3月2日，法院判決：駁回上訴、維持原判。

  評(píng)析

  本案的主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)是“避風(fēng)塘”文字是否構(gòu)成原告知名服務(wù)的特有名稱，而應(yīng)受到保護(hù)。一、二審法院對(duì)此均作出了明確的回答。除此之外，本案還有兩個(gè)法律問(wèn)題值得注意。

  第一，商標(biāo)注冊(cè)核準(zhǔn)后公告之前，商標(biāo)權(quán)人是否有權(quán)禁止他人使用該商標(biāo)。根據(jù)商標(biāo)法第三十一條和第三十七條的規(guī)定，對(duì)于核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)，應(yīng)發(fā)給商標(biāo)注冊(cè)證，并予公告，商標(biāo)專用權(quán)自商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)之日起計(jì)算。本案中，避風(fēng)塘公司的“避風(fēng)塘”商標(biāo)于2009年4月7日經(jīng)核準(zhǔn)注冊(cè)取得商標(biāo)專用權(quán)，但直到2010年1月14日才被公告。這就產(chǎn)生了一個(gè)問(wèn)題：從2009年4月7日到2010年1月14日這段時(shí)間，商標(biāo)權(quán)人有權(quán)禁止他人使用其注冊(cè)商標(biāo)嗎？商標(biāo)權(quán)是一種絕對(duì)權(quán)、對(duì)世權(quán)，其效力及于一切人，即義務(wù)人為不特定的任何人，權(quán)利人可以排除其他任何人的商標(biāo)侵權(quán)行為。但是，要成為絕對(duì)權(quán)必須有一個(gè)前提，就是權(quán)利狀態(tài)必須以一定的方式為其他人所知曉。對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)而言，除了著作權(quán)自作品創(chuàng)作完成自動(dòng)產(chǎn)生外，一般須經(jīng)過(guò)法定的授權(quán)程序，并向公眾告知。如果一項(xiàng)絕對(duì)權(quán)沒(méi)有為公眾所知悉，客觀上就無(wú)法對(duì)抗他人。正是基于公示的需要，商標(biāo)法設(shè)置了商標(biāo)公告制度。商標(biāo)公告之后，法律上推定任何人都應(yīng)當(dāng)知悉該商標(biāo)權(quán)的存在，從而對(duì)侵權(quán)人的主觀狀態(tài)的譴責(zé)獲得正當(dāng)性的依據(jù)。

  具體到本案，避風(fēng)塘公司于2009年4月7日獲得“避風(fēng)塘”圖文商標(biāo)的核準(zhǔn)注冊(cè)，自該日起獲得了“避風(fēng)塘”圖文商標(biāo)專用權(quán)。但是，直到2010年1月14日商標(biāo)公告之后，避風(fēng)塘公司才取得了禁止任何人在與其注冊(cè)的商品或服務(wù)相同或類似的類別內(nèi)，使用與該商標(biāo)相同或類似商標(biāo)的權(quán)利。換言之，在注冊(cè)商標(biāo)被公告之前，商標(biāo)權(quán)的效力體現(xiàn)于權(quán)利人有權(quán)自行使用其注冊(cè)商標(biāo)，卻不能禁止他人使用。如果其他人未經(jīng)許可的使用行為持續(xù)到商標(biāo)核準(zhǔn)公告之后，則構(gòu)成侵權(quán)，該侵權(quán)行為的起算點(diǎn)以注冊(cè)商標(biāo)的核準(zhǔn)公告日為準(zhǔn)。因此，本案中，二審法院認(rèn)定，人間緣公司侵犯“避風(fēng)塘”圖文商標(biāo)專用權(quán)所造成的后果，應(yīng)從2010年1月14日起算。

  第二，當(dāng)事人援引與案情有關(guān)的其他生效判決作為抗辯理由，法院是否認(rèn)可。本案中，人間緣公司援引了上海市高級(jí)人民法院（2003）滬高民三（知）終字第50號(hào)等生效判決作為抗辯理由，認(rèn)為在2007年其使用“避風(fēng)塘”標(biāo)識(shí)時(shí)，有關(guān)生效判決已認(rèn)定“避風(fēng)塘”一詞非原告獨(dú)創(chuàng)，而是一類特色風(fēng)味菜肴和飲食經(jīng)營(yíng)方式的名稱。作為已被餐飲行業(yè)經(jīng)營(yíng)者廣泛使用的代表一類特色風(fēng)味菜肴和飲食經(jīng)營(yíng)方式的名稱，“避風(fēng)塘”一詞不能成為原告所從事的餐飲服務(wù)與同行業(yè)其他經(jīng)營(yíng)者之間相區(qū)別的顯著性標(biāo)志，原告不能排斥其他經(jīng)營(yíng)者使用該文字。人間緣公司據(jù)此主張自己的行為不構(gòu)成侵權(quán)。

  應(yīng)當(dāng)指出，在法院的裁判過(guò)程中，相關(guān)判例確有一定的參考作用。但個(gè)案的生效判決中的事實(shí)認(rèn)定并不具有普遍的拘束力，且既判力也不能及于該案當(dāng)事人之外的主體。事實(shí)上，個(gè)案的判決都是基于個(gè)案當(dāng)時(shí)的具體事實(shí)和情節(jié)所作出的法律評(píng)判，而經(jīng)過(guò)一定時(shí)間之后，隨著一些事實(shí)的變化，個(gè)案的生效判決在新的條件之下并不必然符合新的事實(shí)。比如，人間緣公司援引的生效判決認(rèn)定的是2003年之前的事實(shí)，即使當(dāng)時(shí)情況屬實(shí)，到了本案審理時(shí)，法院依據(jù)當(dāng)事人提供的證據(jù)，作出新的認(rèn)定，也屬正常。本案中，法院認(rèn)為，避風(fēng)塘公司經(jīng)過(guò)十余年的經(jīng)營(yíng)和宣傳，已經(jīng)使得“避風(fēng)塘”一詞在通用名稱之外還具有了第二含義，即在上海地區(qū)的餐飲服務(wù)行業(yè)中具有區(qū)別服務(wù)來(lái)源的作用，因而可以認(rèn)定為避風(fēng)塘公司在上海地區(qū)提供的知名服務(wù)的特有名稱。綜上所述，當(dāng)事人援引與案情有關(guān)的其他生效判決作為抗辯理由，法院要具體分析判斷，并不當(dāng)然認(rèn)可。

  本案案號(hào)：一審(2010)黃民三(知)初字第82號(hào)，二審(2011)滬二中民五(知)終字第2號(hào)

  案例編寫(xiě)人：上海市第二中級(jí)人民法院 袁秀挺 袁博