辯 護(hù) 詞
審判長(zhǎng)、合議庭：
北京市京都律師事務(wù)所接受委托，指派宣東律師擔(dān)任上訴人文強(qiáng)的二審辯護(hù)人。律師接受委托后，進(jìn)行了閱卷、會(huì)見等一系列工作�，F(xiàn)結(jié)合本案一審判決及法庭調(diào)查情況發(fā)表如下辯護(hù)意見：
第一部分 關(guān)于文強(qiáng)犯受賄罪的辯護(hù)意見
一、關(guān)于受賄罪定罪方面的辯護(hù)意見
（一）準(zhǔn)確把握受賄罪的定性標(biāo)準(zhǔn)，防止“打賄”（打擊受賄犯罪）擴(kuò)大化。
受賄罪的定性標(biāo)準(zhǔn)是什么？答案很簡(jiǎn)單，《刑法》第385條。這對(duì)每一個(gè)參與刑事訴訟的人來說是老生常談，本不應(yīng)在此贅述，但殘酷的現(xiàn)實(shí)又使我不得不再提。
根據(jù)我國(guó)《刑法》385條的規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪。
據(jù)此，受賄罪分為“索取型”（利用職務(wù)便利，索取他人財(cái)物的）和“收受型”（利用職務(wù)便利，非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的）兩種類型。
對(duì)于第一種類型的受賄罪，只要具備利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的行為，即構(gòu)成犯罪。構(gòu)成第二種類型的受賄罪，除了“利用職務(wù)上的便利”、“收受他人財(cái)物”外，還必須具備“為他人謀取利益”。
然而，在司法實(shí)踐中卻出現(xiàn)了大量以“索取型”的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定“收受型”犯罪的情況。即只要“收受他人財(cái)物”不論是否“為他人謀取利益”，均認(rèn)定為受賄罪，導(dǎo)致“打賄”擴(kuò)大化。造成這種后果的主要原因在于缺乏對(duì)“為他人謀取利益”的正確理解。他們認(rèn)為受賄權(quán)力之所及必然是行賄人利益之所向，把將來時(shí)當(dāng)成現(xiàn)在時(shí)，不需要具體的請(qǐng)托事項(xiàng)。
為此，最高人民法院、最高人民檢察院于2003年11月13日頒布的《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱“《座談會(huì)紀(jì)要》”）對(duì)“為他人謀取利益”的認(rèn)定做出了相應(yīng)的解釋，“為他人謀取利益包括承諾、實(shí)施和實(shí)現(xiàn)三個(gè)階段的行為。只要具有其中一個(gè)階段的行為，如國(guó)家工作人員收受他人財(cái)物時(shí)，根據(jù)他人提出的具體請(qǐng)托事項(xiàng)，承諾為他人謀取利益的，就具備了為他人謀取利益的要件。明知他人有具體請(qǐng)托事項(xiàng)而收受其財(cái)物的，視為承諾為他人謀取利益。”
可見，“為他人謀取利益”包括三種方式：“承諾”、“實(shí)施”、“實(shí)現(xiàn)”。無論哪一種行為都是針對(duì)他人提出的“具體請(qǐng)托事項(xiàng)”進(jìn)行的。因此，“具體請(qǐng)托事項(xiàng)”是“為他人謀取利益”的前提和基礎(chǔ)。認(rèn)定是否構(gòu)成“為他人謀取利益”必須先查清是否存在“具體請(qǐng)托事項(xiàng)”。
另外，在《座談會(huì)紀(jì)要》頒布后，最高人民法院、最高人民檢察院又于2007年7月8日頒布了《最高人民法院 最高人民檢察院關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱“《意見》”）�！兑庖姟饭矊�(duì)9種受賄形式進(jìn)行了規(guī)定，并且著重強(qiáng)調(diào)了“請(qǐng)托人”的概念。即在這9種形式的受賄中，犯受賄罪的國(guó)家工作人員非法收受的是“請(qǐng)托人”的財(cái)物，謀取的是“請(qǐng)托人的利益”。與《座談會(huì)紀(jì)要》相呼應(yīng)，《意見》中強(qiáng)調(diào)的“請(qǐng)托人”就是指向國(guó)家工作人員提出“具體請(qǐng)托事項(xiàng)”的人。
綜上，國(guó)家工作人員犯受賄罪，必須是既收受具有“具體請(qǐng)托事項(xiàng)”的“請(qǐng)托人”的財(cái)物，又為該“請(qǐng)托人”謀取利益。
（二）認(rèn)定文強(qiáng)犯受賄罪，應(yīng)當(dāng)查清其收受財(cái)物時(shí)是否存在“具體請(qǐng)托事項(xiàng)”，避免“打賄”擴(kuò)大化。
根據(jù)上述分析，只有利用職務(wù)上的便利收受他人財(cái)物的行為，沒有具體請(qǐng)托事項(xiàng)，不構(gòu)成受賄罪。而一審對(duì)文強(qiáng)犯受賄罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)則是不論是否有具體請(qǐng)托事項(xiàng)，只要收受他人財(cái)物，就構(gòu)成受賄罪。我認(rèn)為這種認(rèn)定是不合適的。
一審判決認(rèn)定文強(qiáng)的“受賄行為”有兩種情況：
第一種，在沒有具體請(qǐng)托事項(xiàng)的情況下，收受他人財(cái)物的行為；
第二種，在對(duì)方提出具體請(qǐng)托事項(xiàng)的情況下，收受他人財(cái)物的行為。
對(duì)于第二種情況，根據(jù)《刑法》385條的規(guī)定及《座談會(huì)紀(jì)要》的精神應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“受賄行為”。但一審判決將第一種情況也認(rèn)定為“受賄行為”既沒有事實(shí)基礎(chǔ)，也欠缺法律依據(jù)，屬于“打賄”擴(kuò)大化。
因此，認(rèn)定文強(qiáng)犯受賄罪，應(yīng)當(dāng)正確理解和查清“具體請(qǐng)托事項(xiàng)”。對(duì)于文強(qiáng)收受財(cái)物，但沒有具體請(qǐng)托事項(xiàng)的事實(shí)不應(yīng)認(rèn)定為受賄。具體意見如下：
1、“具體的請(qǐng)托事項(xiàng)”不同于“請(qǐng)托事項(xiàng)”，其內(nèi)容必須是明確具體的。
“具體請(qǐng)托事項(xiàng)”與“請(qǐng)托事項(xiàng)”既有聯(lián)系又有區(qū)別：后者包含前者，前者是后者的類型之一，但二者并非完全等同。與“具體請(qǐng)托事項(xiàng)”相對(duì)應(yīng)，“請(qǐng)托事項(xiàng)”中還有“抽象請(qǐng)托事項(xiàng)”。本案中，很多人給予文強(qiáng)財(cái)物時(shí)，均表示希望得到文強(qiáng)的關(guān)照。而關(guān)照本身就是一個(gè)缺乏具體內(nèi)容的模糊概念，至多屬于“抽象請(qǐng)托事項(xiàng)”，而非“具體請(qǐng)托事項(xiàng)”。如：一名官員向組織部長(zhǎng)行賄，目的很清楚就是為了職位晉升。這是“請(qǐng)托事項(xiàng)”，不是“具體請(qǐng)托事項(xiàng)”。只有在某時(shí)為了謀取一個(gè)具體的職位而行賄才是“具體請(qǐng)托事項(xiàng)”。
《座談會(huì)紀(jì)要》關(guān)于“為他人謀利”的闡述中運(yùn)用“具體請(qǐng)托事項(xiàng)”的目的就是為了將其與“請(qǐng)托事項(xiàng)”相區(qū)別，明確受賄犯罪的“懲治范圍”，防止“打賄”擴(kuò)大化。因此，為了正確理解適用法律，應(yīng)當(dāng)將“具體請(qǐng)托事項(xiàng)”與“請(qǐng)托事項(xiàng)”區(qū)別開來。
2、“具體請(qǐng)托事項(xiàng)”應(yīng)當(dāng)是“現(xiàn)實(shí)存在”的，而非“將來可能發(fā)生”的。
所謂“具體請(qǐng)托事項(xiàng)”的內(nèi)容必須“明確”、“具體”，應(yīng)當(dāng)是“現(xiàn)實(shí)存在”的，而非“將來可能發(fā)生”的。
一審判決關(guān)于文強(qiáng)犯“受賄罪”的認(rèn)定中，就存在所謂的“將來可能發(fā)生”的“請(qǐng)托事項(xiàng)”從未發(fā)生的情況：
例如：一審判決關(guān)于文強(qiáng)犯受賄罪第7項(xiàng)的認(rèn)定內(nèi)容（判決書P28），“文強(qiáng)接受重慶家富富僑保健服務(wù)有限公司副總經(jīng)理李一鴻對(duì)其經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所予以關(guān)照的請(qǐng)托，收受李一鴻通過黃代強(qiáng)轉(zhuǎn)送的價(jià)值人民幣8萬元的象牙工藝品一件”。
雖然文強(qiáng)（文強(qiáng)2009年11月19日口供，J29P11）、李一鴻（2009年10月27日證言，J29P36）均提到送象牙的原因是如果將來李一鴻經(jīng)營(yíng)洗腳城出現(xiàn)“糾紛”希望得到文強(qiáng)的“關(guān)照”。然而，截至案發(fā)之日，所謂的“洗腳城出現(xiàn)糾紛”并未發(fā)生過，李一鴻也從未向文強(qiáng)請(qǐng)求過幫助，更談不上文強(qiáng)利用職務(wù)上的便利承諾、實(shí)施、實(shí)現(xiàn)對(duì)李一鴻經(jīng)營(yíng)洗腳城的“關(guān)照”。
據(jù)此，在“請(qǐng)托事項(xiàng)”并非“現(xiàn)實(shí)存在”的情況下，“請(qǐng)托人”的“請(qǐng)托”、“被請(qǐng)托人”的“承諾”、“實(shí)施”及“實(shí)現(xiàn)”均無從談起，所謂“權(quán)錢交易”無法成立。因此，構(gòu)成受賄罪，當(dāng)中的“具體請(qǐng)托事項(xiàng)”應(yīng)當(dāng)是“現(xiàn)實(shí)存在”的。
3、行為人對(duì)于“具體請(qǐng)托事項(xiàng)”必須是“明知”，而非“應(yīng)知”。
（1）我國(guó)的規(guī)范性法律文件要求行為人對(duì)于“具體請(qǐng)托事項(xiàng)”必須“明知”。
根據(jù)《座談會(huì)紀(jì)要》，“……國(guó)家工作人員收受他人財(cái)物時(shí)，根據(jù)他人提出的具體請(qǐng)托事項(xiàng)，承諾為他人謀取利益的，就具備了為他人謀取利益的要件。明知他人有具體請(qǐng)托事項(xiàng)而收受其財(cái)物的，視為承諾為他人謀取利益�！�
據(jù)此，承諾的前提是國(guó)家工作人員對(duì)他人“具體請(qǐng)托事項(xiàng)”的“明知”，而非“應(yīng)知”。
（2）一審判決關(guān)于文強(qiáng)“應(yīng)知”他人提出“請(qǐng)托事項(xiàng)”的認(rèn)定不能成立。
雖然文強(qiáng)及部分給予文強(qiáng)財(cái)物的證人曾提到，給予文強(qiáng)財(cái)物就是因?yàn)樗枪簿志珠L(zhǎng)，以后有事可以找他幫忙。據(jù)此，一審判決推定文強(qiáng)是在“應(yīng)知”他人有“請(qǐng)托事項(xiàng)”的情況下收受對(duì)方的財(cái)物。我們認(rèn)為該認(rèn)定不能成立，理由如下：
1在沒有具體請(qǐng)托事項(xiàng)的情況下，文強(qiáng)收受他人財(cái)物時(shí)無法判斷他人何時(shí)提出請(qǐng)托事項(xiàng)。
根據(jù)一審判決認(rèn)定的事實(shí)，有的“請(qǐng)托人”在第一次給予文強(qiáng)財(cái)物5年后才向文強(qiáng)提出請(qǐng)托（一審判決認(rèn)定第2項(xiàng)受賄：收受曾維才146.8514萬元，判決書P20-21）。由此，文強(qiáng)在初次收受對(duì)方財(cái)物時(shí)，根本無法“預(yù)見”到對(duì)方會(huì)在何時(shí)提出何種請(qǐng)托，更不可能將其5年前收受的財(cái)物簡(jiǎn)單視為對(duì)5年后的“請(qǐng)托事項(xiàng)”的“應(yīng)知”。
2在沒有具體請(qǐng)托事項(xiàng)的情況下，文強(qiáng)收受他人財(cái)物時(shí)無法判斷他人未來可能提出何種請(qǐng)托事項(xiàng)，所謂的“應(yīng)知”更無從談起。
如前所述，對(duì)于具體請(qǐng)托事項(xiàng)的“明知”即對(duì)該具體請(qǐng)托事項(xiàng)內(nèi)容的“明知”。而文強(qiáng)在沒有具體請(qǐng)托事項(xiàng)的情況下，收受他人財(cái)物時(shí),根本無法判斷他人未來可能提出請(qǐng)托事項(xiàng)的內(nèi)容。以判決書認(rèn)定第14項(xiàng)（判決書P45）受賄為例，周紅衛(wèi)自2003年至2009年連續(xù)7年分15次送給文強(qiáng)人民幣177萬元。這期間，周紅衛(wèi)有7次送錢沒有提出任何請(qǐng)托。而在另外7次送錢時(shí)提出了5項(xiàng)請(qǐng)托。內(nèi)容包括幫助侄女和女兒入讀警官學(xué)院、幫助朋友調(diào)整崗位、請(qǐng)求撤銷生效的債權(quán)文書。由此可見，周紅衛(wèi)會(huì)因何事向文強(qiáng)提出請(qǐng)托并無規(guī)律可循。文強(qiáng)在周紅衛(wèi)給予財(cái)物，但沒有提出具體請(qǐng)托事項(xiàng)時(shí)，顯然無法“預(yù)見”對(duì)方未來可能提出請(qǐng)托事項(xiàng)的內(nèi)容。而所謂的“應(yīng)知”更無從談起。
3在對(duì)“請(qǐng)托事項(xiàng)”的“應(yīng)知”不能成立的情況下，對(duì)“請(qǐng)托事項(xiàng)”的“承諾”更是無從談起。
仍以判決書認(rèn)定第14項(xiàng)（判決書P45）受賄為例，周紅衛(wèi)于2007年給予文強(qiáng)30萬元時(shí)，并未提出請(qǐng)托（起訴書P16），而在2009年5月份送給文強(qiáng)30萬元時(shí)，提出了請(qǐng)求幫助撤銷具有強(qiáng)制執(zhí)行力的公證債權(quán)文書的請(qǐng)托（起訴書P16），但該請(qǐng)托被文強(qiáng)拒絕（文強(qiáng)供述：24P15，“法院已經(jīng)執(zhí)行了，現(xiàn)在撤銷肯定不行了”）。
由此，文強(qiáng)在收受他人財(cái)物時(shí)，對(duì)于他人日后提出的“請(qǐng)托事項(xiàng)”既有可能接受，也有可能拒絕。因此，將文強(qiáng)在“請(qǐng)托事項(xiàng)”并未發(fā)生時(shí)收受財(cái)物的行為一概視為對(duì)日后可能出現(xiàn)“請(qǐng)托事項(xiàng)”的“承諾”是不能成立的。
4、受賄罪的本質(zhì)特征決定，“具體請(qǐng)托事項(xiàng)”與“給予財(cái)物”之間應(yīng)當(dāng)具有“對(duì)應(yīng)性”。
受賄罪的本質(zhì)特征是“權(quán)錢交易”。只有存在“具體請(qǐng)托事項(xiàng)”才有“交易”的前提和必要。而“交易”簡(jiǎn)單說就是“一手錢、一手貨”。我有錢沒有貨，你有貨需要錢，咱們貨錢交換才形成交易，只給“錢”不給“貨”不叫交易。這就決定了“具體請(qǐng)托事項(xiàng)”與“給予財(cái)物”應(yīng)當(dāng)具有“對(duì)應(yīng)性”。
縱觀一審判決認(rèn)定的受賄事實(shí)�！罢�(qǐng)托人”雖然在提出具體請(qǐng)托事項(xiàng)之前多次給予文強(qiáng)財(cái)物，但其向文強(qiáng)提出具體請(qǐng)托事項(xiàng)時(shí)，均會(huì)為此給予文強(qiáng)財(cái)物。因此，文強(qiáng)在無具體請(qǐng)托事項(xiàng)時(shí)收受的財(cái)物因缺乏“權(quán)錢交易”的“對(duì)應(yīng)性”不能視為有具體請(qǐng)托事項(xiàng)時(shí)的“賄賂”。
綜上所述，一審判決在沒有具體請(qǐng)托事項(xiàng)的情況下，僅根據(jù)“文強(qiáng)收受財(cái)物”的行為，即推斷其“應(yīng)知”并“承諾”對(duì)方未來可能提出的（不具體的）請(qǐng)托事項(xiàng)，認(rèn)定文強(qiáng)構(gòu)成受賄罪。這顯然是打擊犯罪的擴(kuò)大化,既缺乏事實(shí)基礎(chǔ)，又沒有法律依據(jù)，依法不能成立。因此，辯護(hù)人懇請(qǐng)法庭在評(píng)判文強(qiáng)收受財(cái)物的行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)查清是否存在具體請(qǐng)托事項(xiàng)，依法定罪。
二、關(guān)于受賄罪量刑方面的辯護(hù)意見
（一）正確認(rèn)識(shí)受賄罪適用死刑的標(biāo)準(zhǔn)。
1、受賄數(shù)額是適用死刑的重要標(biāo)準(zhǔn)，但不是唯一標(biāo)準(zhǔn)。
根據(jù)《刑法》第386條：對(duì)犯受賄罪的，根據(jù)受賄所得數(shù)額及情節(jié)，依照本法383條的規(guī)定處罰，索賄的從重處罰。
根據(jù)《刑法》第383條第1款第（一）項(xiàng)、第2款：個(gè)人貪污數(shù)額在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。
據(jù)此，受賄數(shù)額在十萬元以上，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑。但什么是情節(jié)特別嚴(yán)重，我國(guó)的立法、司法解釋并沒有明確規(guī)定，但可以肯定的是受賄數(shù)額的大小絕非適用死刑的唯一標(biāo)準(zhǔn)。
（1）《刑法》規(guī)定表明受賄數(shù)額不是適用死刑的唯一標(biāo)準(zhǔn)。
如前所述，《刑法》383條規(guī)定受賄數(shù)額10萬元以上并非必處死刑，可能判處十年以上有期徒刑，也可能判處無期徒刑，只有受賄數(shù)額在10萬元以上，情節(jié)特別嚴(yán)重的，才處以死刑。因此，《刑法》規(guī)定表明受賄的數(shù)額并非適用死刑的唯一標(biāo)準(zhǔn)。
（2）從犯罪預(yù)防的角度出發(fā)，不宜將受賄數(shù)額作為適用死刑的唯一標(biāo)準(zhǔn)。
如果以受賄數(shù)額作為適用死刑的唯一標(biāo)準(zhǔn)。那么受賄10萬元以上都有處死刑的可能。依此類推，受賄100萬元可能判處死刑、受賄1000萬元也可能判處死刑，罪責(zé)刑相適應(yīng)原則將無從體現(xiàn)。最終會(huì)給犯罪人造成這樣的心理，既然都判死刑，受賄100萬元還不如受賄1000萬元。由此可見，以數(shù)額作為適用死刑唯一標(biāo)準(zhǔn)的做法無異于變相鼓勵(lì)犯罪，不利于犯罪預(yù)防。
（3）從同類案件的相關(guān)判例來看，受賄數(shù)額也不是適用死刑的唯一標(biāo)準(zhǔn)。
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案件 |
身份 |
受賄數(shù)額 |
判刑 |
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1 |
陳同海 |
原中石化董事長(zhǎng) |
1.9573億 |
死緩 |
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2 |
劉信勇 |
原重慶渝北區(qū)區(qū)長(zhǎng) |
3160萬元 |
死緩 |
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3 |
李嘉廷 |
云南省原省長(zhǎng) |
1810萬余元 |
死緩 |
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4 |
蔣勇 |
重慶規(guī)劃局原局長(zhǎng) |
1796萬余元 |
死緩 |
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5 |
梁曉琦 |
重慶市規(guī)劃局原副局長(zhǎng) |
1500余萬元 |
死緩 |
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6 |
王益 |
國(guó)家開發(fā)銀行原副行長(zhǎng) |
1196萬元 |
死緩 |
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7 |
畢玉璽 |
原北京市交通局副局長(zhǎng) |
1004萬余元 |
死緩 |
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8 |
韓桂芝 |
黑龍江省原政協(xié)主席 |
702萬元 |
死緩 |
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9 |
劉志華 |
北京市原副市長(zhǎng) |
696萬元 |
死緩 |
如表所示，對(duì)于不同被告人雖然受賄數(shù)額存在差異（有的甚至是幾倍，幾十倍的差異），但在處刑上卻是一樣的，這說明受賄的數(shù)額絕對(duì)不是適用死刑的唯一標(biāo)準(zhǔn)。與文強(qiáng)相比，陳同海受賄數(shù)額是文強(qiáng)的十倍多，卻未被判處死刑立即執(zhí)行。更值得強(qiáng)調(diào)的是，原重慶渝北區(qū)區(qū)長(zhǎng)劉信勇因受賄3160萬元，于2010年2月24日被重慶市第一中級(jí)人民法院判處死緩。當(dāng)?shù)氐拿襟w稱其為成為重慶名副其實(shí)的“第一貪”，其受賄金額大大超過了曾經(jīng)的重慶第一貪宴大彬（宴受賄2226萬元）。
2、對(duì)于受賄犯罪社會(huì)危害性進(jìn)行分析，該罪所造成的實(shí)際危害后果是衡量情節(jié)是否特別嚴(yán)重，是否適用死刑的重要標(biāo)準(zhǔn)。
嚴(yán)重的社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)特征，集中體現(xiàn)在犯罪行為對(duì)犯罪客體的侵害后果及程度上。
受賄罪所侵害的客體是復(fù)雜客體即“國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性”與“國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企事業(yè)單位、人民團(tuán)體的正常管理活動(dòng)”（以下簡(jiǎn)稱“國(guó)有單位的正常管理活動(dòng)”）。
其中，對(duì)“國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性”的侵害往往是難以實(shí)體化的，這是由該客體作為“精神文明財(cái)富”的屬性所決定的。
而對(duì)“國(guó)有單位的正常管理活動(dòng)”的侵害往往會(huì)帶來實(shí)際的，物質(zhì)性的危害后果。原因在于，受賄犯罪使“公”權(quán)力成為個(gè)別人謀取“私”利的工具，使“國(guó)有單位的正常管理活動(dòng)”淪為公權(quán)力的濫用。這勢(shì)必對(duì)人身、財(cái)產(chǎn)及其他各項(xiàng)合法權(quán)利造成實(shí)際危害后果，同時(shí)也反襯出“國(guó)家工作人員職務(wù)行為廉潔性”所受到的侵害。
據(jù)此，受賄罪的社會(huì)危害性主要是通過其所造成的實(shí)際危害后果體現(xiàn)的。因此，判斷受賄犯罪是否情節(jié)特別嚴(yán)重，要看它造成了什么樣的實(shí)際危害后果。
3、堅(jiān)持貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，查清是否存在法定或酌定從輕量刑情節(jié)。
寬嚴(yán)相濟(jì)歷來是我國(guó)重要刑事政策之一，在打擊受賄犯罪中，也應(yīng)予以充分的重視。對(duì)此，《意見》第十二條已予明確，此處不再重復(fù)。
具體到本案，對(duì)文強(qiáng)的量刑，特別是涉及判處死刑的情況下，更應(yīng)當(dāng)查清是否存在法定或酌定的量刑情節(jié)，從而在量刑上貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。經(jīng)查，文強(qiáng)存在如下兩項(xiàng)酌定從輕的情節(jié)：
（1）文強(qiáng)歸案后主動(dòng)交待罪行，積極悔罪，其主觀惡性相對(duì)較小。
文強(qiáng)涉嫌受賄總金額為1211萬余元，其中文強(qiáng)在紀(jì)委雙規(guī)期間主動(dòng)交代的受賄金額為686萬余元，占受賄總額的56.7%。然而，從起訴到一審，均對(duì)此置之不理，均不予認(rèn)定。這次開庭，我對(duì)此作了詳細(xì)的查詢，并多次請(qǐng)求法庭調(diào)取文強(qiáng)在“雙規(guī)”期間形成的交代材料。
根據(jù)兩高《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》的規(guī)定，對(duì)于辦案機(jī)關(guān)掌握部分犯罪事實(shí)，犯罪分子交代了同種犯罪事實(shí)的，可以酌情從輕處罰。
現(xiàn)實(shí)審判中，有很多受賄數(shù)額特別巨大的“高官”都因“主動(dòng)交代”而免“死”（如：原中石化董事長(zhǎng)陳同海受賄1.9573億，因?yàn)橹鲃?dòng)交代了辦案機(jī)關(guān)未掌握的受賄事實(shí)，被判處“死緩”，而文強(qiáng)被認(rèn)定的受賄數(shù)額不及其十分之一）。
（2）文強(qiáng)的受賄贓款被全部追繳，依法可以酌定從輕處罰。
根據(jù)一審判決書（判決書P158），“對(duì)被告人文強(qiáng)違法所得人民幣2255.216093萬元予以追繳。該部分違法所得包括案發(fā)后，涉案的贓款贓物已全部追回�！�
上述2255.216093萬元違法所得包括一審判決認(rèn)定全部受賄所得1211萬余元及1044萬元不能說明來源的財(cái)產(chǎn)。
據(jù)此，文強(qiáng)受賄的贓款已被全部追繳。根據(jù)兩高《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》的規(guī)定：“受賄案件中贓款贓物全部或者大部分追繳的，視具體情況可以酌定從輕處罰�！保ㄔ本┦薪煌ň指本珠L(zhǎng)畢玉璽受賄1004萬余元，因能如實(shí)供述有關(guān)部門尚未掌握的受賄事實(shí)，認(rèn)罪悔罪，贓款、贓物已全部追繳，對(duì)其判處死刑，可不立即執(zhí)行）
綜上，懇請(qǐng)法庭對(duì)文強(qiáng)的酌定從輕處罰情節(jié)予以考慮，在量刑上對(duì)其留有余地，依法貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。
4、正確理解《刑法》第383條第1款關(guān)于“情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑”的規(guī)定。
死刑作為我國(guó)主刑的重要刑種，具有兩種執(zhí)行方式，一種是死刑立即執(zhí)行、另一種是死刑緩期2年執(zhí)行（簡(jiǎn)稱“死緩”）。因此，對(duì)于受賄數(shù)額10萬元以上，情節(jié)特別嚴(yán)重的犯罪分子，即使適用“死緩”也不違背我國(guó)《刑法》383條第1款關(guān)于嚴(yán)懲受賄犯罪的規(guī)定及精神。
（二）一審判決認(rèn)定文強(qiáng)所犯受賄事實(shí)并未給國(guó)家、集體以及公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利、人身權(quán)利、民主權(quán)利或其他權(quán)利造成重大的、實(shí)際的損害后果，不應(yīng)屬于情節(jié)特別嚴(yán)重。
假設(shè)一審判決認(rèn)定文強(qiáng)受賄21項(xiàng)犯罪事實(shí)全部屬實(shí)，我把它們分類制表如下：
文強(qiáng)受賄類型統(tǒng)計(jì)表
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類型 |
序 |
判決書認(rèn)定受賄事實(shí)的序號(hào)、內(nèi)容、頁碼 |
具體請(qǐng)托事項(xiàng) |
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1 |
幫助入學(xué) |
(1) |
14、收受周紅衛(wèi)177萬元人民幣(P45) |
為周某、羅某入讀警官學(xué)院 |
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2 |
安置工作 |
(1) |
3、收受陳武林15萬元人民幣(22) |
為耿某安置工作 |
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(2) |
10、收受周紅梅159.5萬元人民幣(P32-33) |
為袁某安置工作 |
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3 |
調(diào)動(dòng)工作 |
(1) |
1、收受陳萬清27萬元人民幣、10萬美元、10萬港幣(P9) |
為陳萬清侄女調(diào)動(dòng)工作 |
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(2) |
14、收受周紅衛(wèi)177萬元人民幣(P45) |
為熊某調(diào)動(dòng)工作 |
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(3) |
16、收受汪道壽14.5萬元人民幣、石佛頭(48) |
為汪道壽調(diào)動(dòng)工作 |
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(4) |
19、收受陳峰3萬元人民幣(51) |
為陳鋒調(diào)動(dòng)工作 |
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4 |
崗位調(diào)整 |
(1) |
10、收受周紅梅159.5萬元人民幣(P32-33) |
為張某某調(diào)整崗位 |
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(2) |
12、收受趙利明27萬元人民幣(P42) |
為趙利明調(diào)整崗位 |
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(3) |
14、收受周紅衛(wèi)177萬元人民幣(P45) |
為任躍平調(diào)整崗位 |
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5 |
職位晉升 |
(1) |
1、收受陳萬清27萬元人民幣、10萬美元、10萬港幣(P9) |
提拔葉亨奎 |
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(2) |
5、收受羅力40萬元人民幣(P24) |
提拔羅力 |
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(3) |
9、收受冉從儉50萬元人民幣(P32-33) |
提拔冉從儉 |
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(4) |
11、收受謝崗12.6萬元人民幣(P40-41) |
提拔謝崗 |
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(5) |
13、收受李大江4.9萬元人民幣(P43) |
提拔李大江 |
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(6) |
15、收受黃代強(qiáng)8.3萬元人民幣及價(jià)值1.2萬元OMEGA牌手表(P47) |
提拔黃代強(qiáng) |
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(7) |
16、收受汪道壽14.5萬元人民幣、石佛頭(P48) |
提拔汪道壽 |
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(8) |
17、收受陳濤6.5萬元人民幣(P49) |
提拔陳濤 |
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(9) |
18、收受徐強(qiáng)36萬元人民幣（P51） |
提拔徐強(qiáng) |
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(10) |
21、收受杜光德20萬元人民幣(P54-55) |
為周某競(jìng)爭(zhēng)職位 |
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6 |
過問案件 |
(1) |
2、收受曾維才146.8514萬元人民幣(P20-21) |
過問郭應(yīng)嘉案件 |
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(2) |
8、收受濮家華5萬元人民幣(P29-30) |
過問濮家剛案件 |
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(3) |
14、收受周紅衛(wèi)177萬元人民幣(P45) |
撤銷有執(zhí)行力的公證債權(quán)文書 |
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7 |
關(guān)照經(jīng)營(yíng) |
(1) |
4、收受周奇金31萬美元(P23) |
收購、退還土地 |
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(2) |
6、開發(fā)商免收文強(qiáng)的房款(19萬余元) (P24) |
減少配電安裝費(fèi)用 |
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(3) |
7、收受李一鴻象牙(P28) |
關(guān)照經(jīng)營(yíng) |
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(4) |
10、收受周紅梅159.5萬元人民幣(P32-33) |
幫助承攬金盾護(hù)運(yùn)中心辦公培訓(xùn)樓建設(shè)工程 |
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(5) |
20、收受龔剛模3萬元人民幣(P54) |
關(guān)照“保利夜總會(huì)”經(jīng)營(yíng) |
注 ：表中“具體請(qǐng)托事項(xiàng)”欄下為“陰影”的，是指該請(qǐng)托事項(xiàng)沒有實(shí)現(xiàn)。具體包括
（1）因文強(qiáng)明確拒絕沒有實(shí)現(xiàn)：1為任躍平調(diào)整崗位；2提拔冉從儉；3過問濮家剛案件；4撤銷有執(zhí)行力的公證債權(quán)文書。
（2）文強(qiáng)雖未拒絕，但沒有實(shí)施行為導(dǎo)致未能實(shí)現(xiàn)：1為熊某調(diào)動(dòng)工作；2關(guān)照經(jīng)營(yíng)；3關(guān)照“保利夜總會(huì)”經(jīng)營(yíng)。
（3）文強(qiáng)接受請(qǐng)托，但因客觀原因未能實(shí)現(xiàn)：1為汪道壽調(diào)動(dòng)工作；2提拔汪道壽；3為周某競(jìng)爭(zhēng)職位。
如表所示，以判決書認(rèn)定的具體請(qǐng)托事項(xiàng)為標(biāo)準(zhǔn)，文強(qiáng)受賄的類型可分為上述7小種、三大類。其中，第1—5種屬于第一類“人事調(diào)動(dòng)”；第6種屬于第二類“過問案件”；第7種屬于第三類“關(guān)照經(jīng)營(yíng)”。下面對(duì)這三類行為進(jìn)行分析：
1、文強(qiáng)在人事調(diào)動(dòng)類的受賄犯罪中的行為、危害后果及程度分析：
第一，在幫助周紅衛(wèi)的侄女、女兒入讀重慶警官學(xué)院過程中，文強(qiáng)的行為僅是打電話告知該院院長(zhǎng)李常青，如果兩個(gè)學(xué)生符合招錄條件就盡量錄取。李常青對(duì)此也表示，只要條件符合，就盡量考慮錄取，后來這兩名考生都被錄取了（李常青09年10月19日證言，J24P87-88）。
據(jù)此，文強(qiáng)的行為后果是使符合招錄條件的考生入校讀書，并未給社會(huì)造成任何實(shí)際危害后果。
第二，在為耿某某、袁某某及陳萬清的侄女、陳鋒安置、調(diào)動(dòng)工作的過程中，文強(qiáng)的行為只是在上述人員的申請(qǐng)書中批示“轉(zhuǎn)政治部閱處”，具體的人員調(diào)動(dòng)及安置由政治部決定。文強(qiáng)的行為在該過程中的作用事實(shí)不清。本案的定案證據(jù)中沒有市公安局政治部工作人員的證言及研究調(diào)動(dòng)、安置工作的會(huì)議記錄或書面決定。因此，無法判斷文強(qiáng)的“批示”行為在上述人員調(diào)動(dòng)、安置工作過程中究竟起到多大的作用。
另一方面，從文強(qiáng)參與調(diào)動(dòng)安置人員的情況來看，耿某某屬于畢業(yè)大學(xué)生就業(yè)；袁某某屬于轉(zhuǎn)業(yè)軍人安置；陳萬清的侄女調(diào)動(dòng)至重慶之前經(jīng)過四川省公安廳的批準(zhǔn)，且陳萬清請(qǐng)托文強(qiáng)調(diào)動(dòng)侄女工作的初衷是，姐姐離異后在重慶獨(dú)居，將侄女調(diào)回來，好讓母女團(tuán)聚；陳鋒申請(qǐng)調(diào)動(dòng)的原因則是夫妻兩地分居。
據(jù)此，文強(qiáng)為上述人員解決安置調(diào)動(dòng)問題，不僅沒有給社會(huì)造成實(shí)際的危害后果，反而有助于干警的家庭和諧，解決轉(zhuǎn)業(yè)軍人安置及大學(xué)生就業(yè)的問題。
第三，在提拔葉亨奎、羅力、謝崗、李大江、黃代強(qiáng)等人以及對(duì)趙利明、張某某調(diào)整崗位的過程中，文強(qiáng)既沒有決定權(quán)，也不存在干預(yù)人事任免，將不符合條件的人強(qiáng)行提拔或調(diào)崗的行為。實(shí)際上，上述人員的晉升、調(diào)崗都是由市局黨委會(huì)研究后決定的，是經(jīng)過黨組織的研究、考察、任命的。文強(qiáng)的行為只是在黨組織研究問題時(shí)對(duì)符合條件人員擬任崗位的提議表示同意。另外，該部分受賄行為的定案證據(jù)中沒有市公安局黨委成員的證言，無法查清文強(qiáng)在黨委研究時(shí)的表意行為具有多大的作用。
據(jù)此，上述被提拔、調(diào)崗人員均是經(jīng)過市公安局黨組織研究、考察、評(píng)議后決定的，而非文強(qiáng)受賄后濫用職權(quán)的結(jié)果，根本不存在一審判決書認(rèn)定的對(duì)“重慶市公安隊(duì)伍建設(shè)造成極大損害”。
2、文強(qiáng)在過問案件類的受賄犯罪中的行為、危害后果及程度分析：
首先要強(qiáng)調(diào)的是，文強(qiáng)作為在公安系統(tǒng)任要職16年的領(lǐng)導(dǎo)干部，其涉及過問案件僅三起。而在這三起當(dāng)中，文強(qiáng)對(duì)于后兩起均直接拒絕。對(duì)于過問濮家剛案件的請(qǐng)托，文強(qiáng)的態(tài)度是“中紀(jì)委辦的案子那個(gè)都不能問”（文強(qiáng)2009年11月13日供述，J9P65、2009年11月3日供述，J9P67-68；2009年10月6日供述，J9P69-72）。對(duì)于周紅衛(wèi)“撤銷債權(quán)文書的請(qǐng)托”，文強(qiáng)的態(tài)度是“法院已經(jīng)執(zhí)行了，現(xiàn)在撤銷肯定不行了”（文強(qiáng)2009年11月3日供述，J24P7、2009年10月7日供述J24P15）。由此可見，文強(qiáng)在任職期間，仍是盡量恪守原則，不輕易干預(yù)、過問相關(guān)案件的辦理。
而對(duì)于所謂的“接受請(qǐng)托”的“郭應(yīng)嘉案件”，文強(qiáng)僅在該案立案之后要求加大偵辦力度，不存在干涉案件偵辦，侵害他人人身權(quán)利的行為。事實(shí)證明郭應(yīng)嘉受到應(yīng)有法律追究。
據(jù)此，文強(qiáng)過問案件的行為沒有造成任何的實(shí)際危害后果。
3、文強(qiáng)在關(guān)照經(jīng)營(yíng)類的受賄犯罪中的行為、危害后果及程度分析：
一審判決關(guān)于該類型中的三項(xiàng)受賄事實(shí)的認(rèn)定均不能成立。
（1）文強(qiáng)所謂“在土地收購及退還上給予周奇金關(guān)照”的事實(shí)不成立。理由如下：
1文強(qiáng)在收受周奇金給予的6萬元美金時(shí)不僅沒有同意周奇金的請(qǐng)托，而且在事后的談判過程中要求周奇金壓低土地價(jià)。相關(guān)證據(jù)包括：
文強(qiáng)2009年10月6日供述（J2P9、10）：在周奇金希望文強(qiáng)不要把收購價(jià)壓的太低時(shí)，文強(qiáng)不僅沒有同意，反而要求周奇金價(jià)格不要太高，價(jià)格高了民警有意見（J2P9）；而在市局收購周奇金土地的收購價(jià)談到28萬/畝再也談不下去時(shí)，文強(qiáng)仍安排市局的人繼續(xù)向周奇金“壓價(jià)”，最終壓至25萬/畝。為市局收購?fù)恋毓?jié)約了1500萬元（3萬元×500）。
對(duì)此，文強(qiáng)2009年11月10日供述（J2P2）、2009年11月3日供述（J2P3）均有提及。
周奇金2009年11月7日證言（J2P19-20）：印證了在價(jià)格談不下去的情況下，文強(qiáng)要求其配合市局工作，再降低部分價(jià)格的供述。相關(guān)供述在周奇金2009年9月25日證言（J2P28-37）、2009年9月8日的證言中均有提及。
另外，周奇金所謂“雖然雙方還是在以前的價(jià)格上面少了一些，但沒有其想象中少的那么多，認(rèn)為文強(qiáng)是幫了忙的”的說法不能成立。理由在于，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下，價(jià)格由供求關(guān)系決定，同樣的價(jià)格在買賣雙方心中的地位不見得一致，不能以周奇金個(gè)人對(duì)價(jià)格的看法推斷文強(qiáng)對(duì)該價(jià)格也持同樣的態(tài)度。
因此，文強(qiáng)收受這6萬元美金的行為不存在“為他人謀取利益”的情況，不構(gòu)成受賄罪。
2文強(qiáng)第二次收受周奇金25萬美元同樣不構(gòu)成受賄。
一方面，文強(qiáng)供述與周奇金證言關(guān)于此次送錢是否提出請(qǐng)托存在矛盾。
根據(jù)文強(qiáng)2009年10月6日供述（J2P13），周奇金將25萬美元送給其時(shí)，因?yàn)殄X是包起來的，文強(qiáng)還以為裝的是煙酒。周奇金既沒有告訴文強(qiáng)里面是美金，更沒有提出請(qǐng)托。二人吃飯時(shí)“只是閑聊，沒說別的”。第二天，文強(qiáng)回家后發(fā)現(xiàn)里面是美金后，專門與周奇金通電話詢問“周奇金，你做啥子呦？”周奇金的回答僅是“老首長(zhǎng)，你拿到拿到”。對(duì)此，文強(qiáng)2009年11月10日供述（J2P2）、2009年11月3日供述（J2P3）均有提及。
而周奇金在其2009年11月7日證言（J2P21-22）中則稱，其于2005年12月請(qǐng)文強(qiáng)吃飯時(shí)，向文強(qiáng)提出希望能多多關(guān)照讓市局將土地退回，文強(qiáng)說這個(gè)事他盡量辦。周奇金當(dāng)晚交給文強(qiáng)25萬美金（用帆布袋裝好）。
另一方面，有證據(jù)證明市公安局研究決定退還土地在先，周奇金送給文強(qiáng)25萬美元在后。
根據(jù)文強(qiáng)2009年10月6日供述（J2P12-13），開會(huì)研究退還土地在先，周奇金送其25萬美金在后（市公安局退還周奇金出讓土地原因有二：第一，周奇金出讓的500畝土地中有100畝是農(nóng)用地，在該部分地塊上建房需要市規(guī)劃局審批，但遲遲批不下來；第二，周奇金出讓的部分地塊下埋有電纜，如施工需將電纜挪走，由此會(huì)給集資房項(xiàng)目增加數(shù)百萬的成本）；文強(qiáng)2009年10月6日供述（J2P5），“周奇金第二次送我25萬美元，他是為了感謝我同意將這塊地退還給他”。
據(jù)此，周奇金送給文強(qiáng)25萬美金時(shí)，市公安局已經(jīng)同意將土地退還給周奇金了。文強(qiáng)參與會(huì)議，同意退還土地的“職務(wù)行為”是在既未收受財(cái)物，也未接受請(qǐng)托時(shí)進(jìn)行的。周奇金僅是在不知情的情況下，認(rèn)為文強(qiáng)幫忙，主動(dòng)送給文強(qiáng)25萬美元。
另外，雖然作為定案證據(jù)的書證《重慶市公安局2004年第二十五次會(huì)議記錄》證實(shí)：2005年12月4日，重慶市公安局召開黨委會(huì)對(duì)市局機(jī)關(guān)民警“安居工程”選址問題進(jìn)行討論研究，文強(qiáng)參加此次會(huì)議，同意將渝北區(qū)回興鎮(zhèn)“匯龍?jiān)贰庇玫赝诉�給出讓方。但由于周奇金的證言并不能提供其送25萬美元的準(zhǔn)確時(shí)間（只是籠統(tǒng)的說是2004年12月）。因此，不能排除該《會(huì)議紀(jì)要》的時(shí)間（2004年12月4日）是在周奇金送給文強(qiáng)25美元（2004年12月份的某一天）之前。
綜上，文強(qiáng)收受周奇金31萬美金的行為并未造成任何實(shí)際的損害后果。
（2）一審判決關(guān)于第6項(xiàng)受賄犯罪（開發(fā)商免除文強(qiáng)分得治安總隊(duì)集資房房款）認(rèn)定不能成立。
1重慶柏樹公司（開發(fā)商）免除文強(qiáng)房款的決定是在事后做出的，該公司事先既沒有向文強(qiáng)提出請(qǐng)托，也沒有做出免除房款的承諾。
根據(jù)重慶柏樹公司總經(jīng)理張林2009年10月15日的證言（J7P20-26），治安總隊(duì)出面與江北區(qū)供電局協(xié)商減少配電安裝費(fèi)用的時(shí)間是2006年3、4月份，而該公司關(guān)于減免文強(qiáng)房款的決定是在2006年5月份做出的。此前，該公司既沒有向文強(qiáng)提出請(qǐng)托，也沒有以任何方式向文強(qiáng)許諾減免房款。張林決定免除房款時(shí)甚至都不認(rèn)識(shí)文強(qiáng)，只是后來工程完工后，與文強(qiáng)吃過一次飯（J7P23）。
據(jù)張林反映（J7P24），“在承建治安總隊(duì)集資房過程中，有什么需要關(guān)照幫助的，我們公司找的是治安總隊(duì)，雖然文強(qiáng)當(dāng)時(shí)在分管治安總隊(duì)的工作，但沒找到文強(qiáng)那個(gè)級(jí)別上去，我們公司是看在治安總隊(duì)的面子上才送的這套房子給文強(qiáng)。”
因此，文強(qiáng)對(duì)于柏樹公司而言，僅是該公司感謝治安總隊(duì)的行為對(duì)象而已。
2文強(qiáng)同意治安總隊(duì)出面與江北區(qū)供電局協(xié)商降低配電安裝費(fèi)的目的是為治安總隊(duì)謀福利，與重慶柏樹公司是否免除房款無關(guān)。
一方面，文強(qiáng)在同意治安總隊(duì)出面與江北區(qū)供電局協(xié)商時(shí)沒有收到重慶柏樹公司的任何請(qǐng)托及免除房款的許諾。柏樹公司關(guān)于免除文強(qiáng)房款的決定是在事后做出的。
另一方面，根據(jù)文強(qiáng)2009年11月4日供述（J7P3），其派治安總隊(duì)與供電局協(xié)商降低電費(fèi)的原因是：電費(fèi)降下來，治安總隊(duì)集資房項(xiàng)目的成本就會(huì)降低，不僅對(duì)開發(fā)商有利，對(duì)于支付房款的干警也有利。
據(jù)此，文強(qiáng)的行為目的是為治安總隊(duì)干警謀福利，與重慶柏樹公司是否免除房款無關(guān)。
3文強(qiáng)、周曉亞并非故意不繳或遲延繳付房款。
根據(jù)文強(qiáng)2009年11月4日供述（J7P2、4），其和周曉亞決定將分房指標(biāo)轉(zhuǎn)給周黎飛（周曉亞的侄子）后，周黎飛的父親周澤新已將房款交給周曉亞。（對(duì)此，周曉亞供述、周澤新證言均能證實(shí)）而文強(qiáng)并未讓周曉亞不要繳納房款，其只是不清楚周曉亞是否上繳房款。根據(jù)J7（檢察院職務(wù)偵查卷7）中宋慶華（治安總隊(duì)原副總隊(duì)長(zhǎng)）、張林（開發(fā)商）的相關(guān)陳述，無論是治安總隊(duì)還是開發(fā)商都未向文強(qiáng)催繳過房款。因此，文強(qiáng)對(duì)于繳沒繳房款，何時(shí)繳房款都不清楚，更談不上故意不繳或遲延繳付。
根據(jù)周曉亞的供述（周曉亞2009年11月2日供述，J7P10），其沒有繳納房款的原因是不清楚文強(qiáng)是否將周澤新給的錢拿去繳房款，更不知道到哪里去辦，所以才沒有繳上。
綜上，文強(qiáng)同意治安總隊(duì)與江北供電局協(xié)商減少配電工程安裝費(fèi)的目的為治安總隊(duì)的干警謀福利，與開放商是否免除房款無關(guān)。開放商為向治安總隊(duì)表示感謝，在事后決定免除文強(qiáng)的房款，事先既沒有向文強(qiáng)提出請(qǐng)托，也未許諾減免文強(qiáng)的房款。因此，一審判決關(guān)于該項(xiàng)受賄犯罪事實(shí)的認(rèn)定不能成立，所謂的社會(huì)實(shí)際危害后果更是無從談起。假設(shè)該罪成立，也沒有造成實(shí)際的嚴(yán)重危害后果。
（3）一審判決關(guān)于文強(qiáng)為重慶巴州建筑安裝有限公司承攬重慶市金盾護(hù)運(yùn)中心辦公培訓(xùn)樓建設(shè)工程提供幫助的認(rèn)定不能成立。
根據(jù)定案證據(jù)，文強(qiáng)所謂的“提供幫助”是指在市局經(jīng)濟(jì)保衛(wèi)處處長(zhǎng)王晉洲匯報(bào)周曉亞的朋友要承建金盾護(hù)運(yùn)土建工程時(shí)，告知對(duì)方“同等條件下照顧一下”。但文強(qiáng)的該行為不應(yīng)認(rèn)定為接受請(qǐng)托人的具體請(qǐng)托事項(xiàng)的行為。理由：
其一，文強(qiáng)是在王晉洲告知周曉亞的朋友要承建金盾護(hù)運(yùn)中心土建工程（而非接受周紅梅的請(qǐng)托）的情況下，告知王晉洲“同等條件下照顧一下”。
其二，根據(jù)文強(qiáng)2009年10月9日供述（J21P1），文強(qiáng)告訴王晉洲“同等條件下照顧一下”的目的不是為所謂“周曉亞的朋友（周紅梅）”謀取利益，而是怕有人打著周曉亞的名義做工作，自身?xiàng)l件又不夠，所以才提出這個(gè)要求。
其三，無論文強(qiáng)是否向王晉州打過招呼，市局經(jīng)濟(jì)保衛(wèi)處原本就有“同等條件下，熟人優(yōu)先承包”的原則（王晉州2009年10月11日證言，J21P31、32、彭釗2009年11月15日證言，J21P42、孫永發(fā)2009年11月6日證言，J21P53、安詳勝2009年10月11日證言，21P65）。
據(jù)此，周紅梅在承攬?jiān)摴こ踢^程中沒有向文強(qiáng)提出請(qǐng)托，其最終攬到工程與文強(qiáng)是否向王晉州打招呼沒有必然聯(lián)系。該起事實(shí)不符合“權(quán)錢交易”的特點(diǎn)，不屬于受賄犯罪。目前沒有該工程因?yàn)橹芗t梅承攬出現(xiàn)不合格或存在質(zhì)量問題的證據(jù)。因此，周紅梅承攬?jiān)摴こ滩⑽磶韺?shí)際的社會(huì)危害后果。
綜上所述，文強(qiáng)所犯的七類受賄犯罪沒有為國(guó)家、集體、個(gè)人財(cái)產(chǎn)、公民人身權(quán)利、民主權(quán)利及其他權(quán)利帶來實(shí)際危害后果。因此，從受賄行為侵犯客體的后果來看，文強(qiáng)所犯罪行并非情節(jié)特別嚴(yán)重，而屬一般，懇請(qǐng)合議庭在對(duì)其量刑上予以考慮。
（三）針對(duì)判決書關(guān)于文強(qiáng)長(zhǎng)期收受下屬賄賂，為其調(diào)動(dòng)、晉升謀取利益，對(duì)重慶市公安隊(duì)伍建設(shè)造成極大損害；長(zhǎng)期收受黑社會(huì)性質(zhì)組織所送財(cái)物后，不履行法定職責(zé)，包庇、縱容多個(gè)黑社會(huì)性質(zhì)組織，致使相關(guān)組織得以發(fā)展壯大的評(píng)判意見的辯護(hù)意見。
1、針對(duì)判決書關(guān)于文強(qiáng)的行為對(duì)重慶市公安隊(duì)伍建設(shè)造成極大損害的評(píng)判意見的辯護(hù)。
對(duì)此，已在前述辯護(hù)意見中進(jìn)行了闡述，此處不再重復(fù)。需要強(qiáng)調(diào)的是，市公安局黨組織對(duì)上述人員晉升、調(diào)動(dòng)時(shí)期的研究、考察、任命不代表要對(duì)相關(guān)人員日后的“個(gè)人腐化”負(fù)法律責(zé)任。
另外，除本案其他被告黃代強(qiáng)、趙利明、陳濤被認(rèn)定犯包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，目前沒有文強(qiáng)參與市公安局黨委會(huì)研究提拔的其他人危害警隊(duì)建設(shè)的證據(jù)。該項(xiàng)評(píng)判意見證據(jù)不足。
2、針對(duì)文強(qiáng)長(zhǎng)期收受黑社會(huì)性質(zhì)組織所送財(cái)物后，不履行法定職責(zé)，包庇、縱容多個(gè)黑社會(huì)性質(zhì)組織，致使相關(guān)組織得以發(fā)展壯大的評(píng)判意見的辯護(hù)。
關(guān)于文強(qiáng)被認(rèn)定犯包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的辯護(hù)意見，將在下面的專題中展開。在此僅強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)。犯包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪和受賄罪屬于犯異種數(shù)罪，應(yīng)當(dāng)分別定罪量刑并依照我國(guó)《刑法》關(guān)于數(shù)罪并罰的規(guī)定科處刑罰。因此，除了在刑罰執(zhí)行上的限制加重、吸收關(guān)系外，對(duì)此罪的社會(huì)危害性、情節(jié)輕重的評(píng)價(jià)不應(yīng)再挪至彼罪中進(jìn)行重復(fù)評(píng)價(jià)。
本案一審判決已對(duì)文強(qiáng)包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪予以認(rèn)定，并判處有期徒刑十年（注意：這是包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的最高刑罰，為什么處最高刑罰，就是已經(jīng)考慮文強(qiáng)的行為對(duì)“涉黑”組織的包庇、縱容結(jié)果）。關(guān)于該罪的否定性評(píng)價(jià)應(yīng)僅止于此，而不應(yīng)放在受賄罪中作重復(fù)評(píng)價(jià)。退一步講，即使文強(qiáng)所謂的包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為系對(duì)其適用死刑的理由之一，那么原渝北區(qū)副區(qū)長(zhǎng)劉信勇除收受賄賂3160萬元（2倍于文強(qiáng)）外，還被查明是重慶背負(fù)命案最多涉黑團(tuán)伙陳知益、鄧宇平等人保護(hù)傘[[1]]。重慶法院對(duì)這樣的人都能判處死緩，對(duì)文強(qiáng)的量刑卻不能留有余地，明顯背離了《刑法》第4條“法律適用人人平等”的基本原則。
（四）客觀評(píng)價(jià)文強(qiáng)案的社會(huì)影響，對(duì)文強(qiáng)真正做到依法定罪量刑。
縱觀本案，無論是文強(qiáng)的職位級(jí)別（正廳局級(jí)偵察員），還是被認(rèn)定的受賄數(shù)額及其他犯罪情節(jié)，在全國(guó)范圍甚至重慶本地均不是最突出的。如前所述，從全國(guó)范圍來看，陳同海、李嘉廷作為正部級(jí)的官員收受的賄款明顯高于文強(qiáng)（陳同海受賄1.9573億、李嘉廷受賄1810萬余元）卻沒有判處死刑立即執(zhí)行；從重慶本地來看，原渝北區(qū)區(qū)長(zhǎng)劉信勇不僅收受賄款高達(dá)3160萬元（重慶“第一貪”），而且是重慶背負(fù)命案最多涉黑團(tuán)伙陳知益、鄧宇平等人保護(hù)傘，也沒有判處死刑立即執(zhí)行。造成這種量刑差異的原因除了一審判決在本案的事實(shí)認(rèn)定及法律適用上存在問題外，文強(qiáng)案的社會(huì)影響也起到了相當(dāng)?shù)呢?fù)面作用。因此，客觀評(píng)價(jià)文強(qiáng)案的社會(huì)影響是對(duì)文強(qiáng)依法、準(zhǔn)確定罪量刑不可回避的問題。
“重慶打黑”是2009年全國(guó)關(guān)注的“大事件”，文強(qiáng)“落馬”又是整個(gè)“打黑運(yùn)動(dòng)”的高潮。媒體對(duì)此曝光、跟進(jìn)本無可厚非，但相當(dāng)多的虛假的、夸大的輿論也“渾水摸魚”，不斷沖擊民眾的感官，嚴(yán)重影響了民眾甚至是司法工作人員對(duì)文強(qiáng)案的客觀評(píng)價(jià)。自文強(qiáng)被“雙規(guī)”以來，有關(guān)文強(qiáng)的各類“丑聞”就頻頻見諸報(bào)端，諸如“資產(chǎn)過億”、“睡過12名當(dāng)紅女星”、“私藏文物”、“玩弄幼女”（謝才萍因?yàn)槭俏膹?qiáng)的弟媳也被報(bào)道“包養(yǎng)16名男寵”，后經(jīng)該案庭審證實(shí)根本不存在）等不絕于耳。這些不實(shí)的報(bào)道給人們?cè)斐傻牧诉@樣的印象：文強(qiáng)是中國(guó)最大的“貪官”，不僅貪婪，而且道德敗壞，人格扭曲，不殺不足以平民憤。在這種強(qiáng)勢(shì)的輿論沖擊下，一審判處文強(qiáng)死刑立即執(zhí)行看似“得民心”、“順民意”，實(shí)則使已被蒙蔽的民眾對(duì)文強(qiáng)的認(rèn)識(shí)陷入更深的“錯(cuò)誤”之中。
通過本案一二審的開庭審理，文強(qiáng)被追繳的全部違法所得（包括受賄的全部金額及來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)）是2200余萬元而非“資產(chǎn)過億”；“私藏文物”經(jīng)過法院鑒定根本就不存在（“張大千的真跡”是仿品；佛頭也并非某文物失竊案的贓物，且鑒定價(jià)值僅有1萬元人民幣）；而所謂“睡過12名女星”、“玩弄幼女”的說法更是無稽之談，兩審均未提及。至于有人在宣判死刑后放鞭炮，我們也有不能完全理解之處。如一審宣判，法院沒有張貼告示，這些人怎么能知道宣判呢？假如他們知道宣判的時(shí)間、地點(diǎn)，怎么能知道結(jié)果是死刑，進(jìn)而準(zhǔn)備大量鞭炮呢？即使他們真的恨文強(qiáng)，那么他們能代表多少人，能代表廣大群眾嗎？
我問過不少人，大都不知道陳同海（原中石化董事長(zhǎng)，受賄1.9573億元人民幣）是誰，但一說到文強(qiáng)無人不知。為什么出現(xiàn)這種名不符實(shí)的現(xiàn)象？我們認(rèn)為不是文強(qiáng)的行為本身造成了這種輿論，而是虛假的、夸大的宣傳煽動(dòng)了群眾的不滿。
如果將上述輿論因素全部剔除，文強(qiáng)案的社會(huì)影響應(yīng)當(dāng)小于前述意見提到的陳同海、李嘉廷、劉信勇等“落馬官員”的案件。無論是一般民眾還是司法工作人員在對(duì)待文強(qiáng)的量刑結(jié)果上，也會(huì)多一些應(yīng)有的“理性”和“寬容”。
綜上，辯護(hù)人懇請(qǐng)法庭在對(duì)文強(qiáng)所犯受賄罪定罪量刑時(shí)，能夠根據(jù)查明的案件事實(shí)，排除輿論的干擾與誤讀，給予文強(qiáng)公正、準(zhǔn)確的裁判，真正做到“罪責(zé)相稱、罰當(dāng)其罪”。
第二部分 關(guān)于文強(qiáng)犯包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織的辯護(hù)意見
包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪系故意犯罪，犯罪人主觀上必須具備犯罪故意的“明知”。包含兩層意思：
第一，明知自己包庇、縱容的對(duì)象是一個(gè)組織，而非某個(gè)人或某幾個(gè)人；
第二，明知自己包庇、縱容的組織是一個(gè)具有黑社會(huì)性質(zhì)的組織。即具備人大“立法解釋”規(guī)定的四個(gè)特征的組織。
然而，縱觀一審判決認(rèn)定文強(qiáng)犯包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織的定案證據(jù)，根本沒有文強(qiáng)主觀上“明知”存在“黑社會(huì)性質(zhì)組織”的證據(jù)。
雖然庭審過程中檢察員援引了《最高人民法院 最高人民檢察院 公安部辦理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱“《座談會(huì)紀(jì)要》”）中的部分內(nèi)容稱，“只要行為人知道或者應(yīng)當(dāng)知道是從事違法犯罪活動(dòng)的組織，仍對(duì)該組織及其成員予以包庇，或者縱容其實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，即可認(rèn)定本罪。至于行為人是否明知該組織系黑社會(huì)性質(zhì)組織，不影響本罪的成立。”
對(duì)此，辯護(hù)人認(rèn)為《座談會(huì)紀(jì)要》不能成為認(rèn)定文強(qiáng)具有“犯罪故意”的依據(jù)。理由如下：
第一，該《座談會(huì)紀(jì)要》并未頒布生效，不能作為理解適用法律的依據(jù)。
在我國(guó)，任何規(guī)范性法律文件的生效都需經(jīng)過頒布這一程序。只有經(jīng)過頒布，才能使社會(huì)公眾知法、懂法、守法。凡經(jīng)頒布的規(guī)范性法律文件都有相應(yīng)的發(fā)文字號(hào)，如前面提到的《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》就是通過最高人民法院“法〔2003〕167號(hào)”通知公布施行的。
而檢察員所援引的《座談會(huì)紀(jì)要》到目前為止，并未發(fā)布施行。社會(huì)公眾對(duì)其內(nèi)容均不知曉。據(jù)此，辯護(hù)人認(rèn)為沒有生效的規(guī)范性法律文件對(duì)文強(qiáng)的行為不具有任何的評(píng)價(jià)意義。
第二，檢察員宣讀該《座談會(huì)紀(jì)要》的內(nèi)容不符合犯罪構(gòu)成的基本理論，更不符合罪行法定原則的規(guī)定和基本要求。
根據(jù)檢察員宣讀的內(nèi)容，只要行為人主觀上知道是從事違法犯罪活動(dòng)的組織并進(jìn)行包庇的，就“視為”具有包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的主觀故意。這種理解顯然是違背犯罪構(gòu)成的基本理論�！皬氖逻`法犯罪活動(dòng)的組織”不等于“黑社會(huì)性質(zhì)組織”。“黑社會(huì)性質(zhì)組織”必需同時(shí)具備“立法解釋”（《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于<中華人民共和國(guó)刑法>第二百九十四條第一款的解釋》）規(guī)定的四個(gè)特征，而一般犯罪組織并不需要具備上述特征，二者的區(qū)別是非常明顯的。將對(duì)“違法犯罪組織”的“明知”認(rèn)同為對(duì)“黑社會(huì)性質(zhì)組織”的“明知”不僅混淆了“犯罪組織”與“黑社會(huì)性質(zhì)組織”兩個(gè)概念，更混淆了罪與非罪的界限。
據(jù)此，《座談會(huì)紀(jì)要》不僅違背了犯罪構(gòu)成一般理論對(duì)于“明知”內(nèi)容的基本要求，而且其僅憑對(duì)“從事違法犯罪活動(dòng)的組織”的“明知”來“推定”對(duì)“黑社會(huì)性質(zhì)組織”的“明知”具有強(qiáng)烈的“有罪推定”色彩，違背了我國(guó)罪行法定原則的規(guī)定及基本要求。
最后，即使按《座談會(huì)紀(jì)要》的標(biāo)準(zhǔn)，本案也不具備文強(qiáng)主觀“明知”的要求，即文強(qiáng)主觀“明知”的內(nèi)容是“組織的犯罪”而非“犯罪的組織”。
該部分內(nèi)容將在“關(guān)于文強(qiáng)包庇、縱容岳寧、馬當(dāng)、王小軍黑社會(huì)性質(zhì)組織的辯護(hù)意見”中進(jìn)行闡述。
一、關(guān)于文強(qiáng)包庇、縱容謝才萍黑社會(huì)性質(zhì)組織的辯護(hù)意見
（一）文強(qiáng)所謂的“包庇、縱容行為”發(fā)生在該“黑社會(huì)性質(zhì)組織”形成之前。
根據(jù)判決書采信書證“重慶市第五中級(jí)人民法院（2009）渝五中法刑初字第193號(hào)刑事判決書”、“重慶市高級(jí)人民法院（2009）渝高法刑終字第325號(hào)刑事裁定書”，謝才萍為組織、領(lǐng)導(dǎo)者的黑社會(huì)性質(zhì)組織形成時(shí)間是其2008年4月28日刑滿釋放后4月至8月。而判決書認(rèn)定文強(qiáng)的“包庇、縱容行為”則發(fā)生在2005年、2006年，也即該“涉黑”組織形成前。該黑社會(huì)性質(zhì)組織尚未形成，何來包庇、縱容該黑社會(huì)性質(zhì)組織？這說明即使文強(qiáng)有包庇、縱容的行為，也是對(duì)謝才萍個(gè)人的包庇、縱容，而不是對(duì)涉黑組織的包庇、縱容。孩子還沒出生，就有人證實(shí)給孩子洗澡，這樣的證據(jù)顯然是令人苦笑不得的偽證。
（二）一審判決關(guān)于文強(qiáng)包庇、縱容謝才萍黑社會(huì)性質(zhì)組織的認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足。
根據(jù)一審判決認(rèn)定事實(shí)情況，文強(qiáng)被認(rèn)定的包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為包括兩項(xiàng)，一是謝才萍被抓后，文強(qiáng)給重慶市渝中分局有關(guān)人員打招呼，為謝才萍說情；另一個(gè)則是授意重慶市公安局法制處辦案人員對(duì)謝寶菊等人不批準(zhǔn)勞動(dòng)教養(yǎng)，致使謝寶菊等人未受到依法查處。然而這兩項(xiàng)事實(shí)認(rèn)定均系事實(shí)不清、證據(jù)不足，依法不能成立。具體理由如下：
1、一審判決關(guān)于文強(qiáng)給重慶市渝中分局有關(guān)人員打招呼，為謝才萍說情的認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足。
查遍該案定案證據(jù)，渝中區(qū)公安分局只有張樹金的證言（判決書P58）。根據(jù)張樹金的證言，文強(qiáng)打電話告訴他被抓的人當(dāng)中一個(gè)姓謝的是他弟媳，希望做治安處罰解決，張樹金以該案是刑警支隊(duì)主辦為由拒絕了。此外，再?zèng)]有其他渝中分局工作人員的證據(jù)。
而文強(qiáng)的供述（判決書P60）表明，文強(qiáng)給張樹金打電話的目的是了解情況，并沒有提出上述要求。
另據(jù)黎爭(zhēng)2009年9月11日證言（25P32），謝才萍2005年被抓后，黎爭(zhēng)是本案的辦案人之一，趙利明找到黎爭(zhēng)說情，黎爭(zhēng)向文強(qiáng)打電話匯報(bào)，文強(qiáng)說“她（謝才萍）的事我懶得管”。
據(jù)此，本案關(guān)于文強(qiáng)給重慶市渝中分局有關(guān)人員打招呼，為謝才萍說情的認(rèn)定僅有文強(qiáng)與張樹金相互矛盾的證據(jù)，不能認(rèn)定。如果文強(qiáng)確實(shí)有包庇、縱容謝才萍的主觀目的，謝才萍的丈夫（即文強(qiáng)的弟弟文斌）為什么不直接找文強(qiáng)，而是和周曉亞去找渝中區(qū)公安分局的有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)（判決書P58）。這說明文強(qiáng)不愿為謝才萍說情，沒有包庇、縱容謝才萍賭博的主觀故意。因此，判決書關(guān)于文強(qiáng)通過上述行為包庇、縱容謝才萍及其組織、領(lǐng)導(dǎo)的黑社會(huì)性質(zhì)組織的認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足，依法不能成立。
2、一審判決關(guān)于文強(qiáng)授意重慶市公安局法制處辦案人員對(duì)謝寶菊等人不批準(zhǔn)勞動(dòng)教養(yǎng)，致使謝寶菊等人未受到依法查處的認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足。
根據(jù)耿敏的證言（判決書P58），2006年初，文強(qiáng)指示其不要對(duì)謝寶菊等人批示勞動(dòng)教養(yǎng)。另證人劉光敏（判決書P59）也提到此事。但劉光敏的證言屬于傳來證據(jù)（聽耿敏的匯報(bào)）。
而根據(jù)文強(qiáng)的供述（判決書P60），文強(qiáng)僅指示耿敏給予關(guān)照，不要處理得過重，并非耿敏所稱的，文強(qiáng)批示不要對(duì)謝寶菊等人勞教。
另外，耿敏的證言（判決書P58）稱，通過他的審查，認(rèn)為謝寶菊等人的賭博行為不夠勞教，認(rèn)為賭博中的“放貸”行為可以勞教，但因?yàn)樽C據(jù)欠缺，退回渝中區(qū)分局補(bǔ)證。據(jù)此，耿敏未對(duì)謝寶菊等人批準(zhǔn)勞教并非因?yàn)槲膹?qiáng)要求其給予關(guān)照，而是由于案件本身的證據(jù)存在問題。
綜上，一審判決關(guān)于文強(qiáng)包庇、縱容謝才萍組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織的認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足。認(rèn)定事實(shí)邏輯矛盾，包庇行為發(fā)生之時(shí)，被包庇組織還未形成。因此，一審判決的該項(xiàng)認(rèn)定依法不能成立。
二、關(guān)于文強(qiáng)包庇、縱容岳寧、馬當(dāng)、王小軍黑社會(huì)性質(zhì)組織的辯護(hù)意見
（一）判決書的主文與認(rèn)定的具體事實(shí)相互矛盾。
判決書認(rèn)定文強(qiáng)犯包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織的主文（判決書P56）稱，文強(qiáng)明知分別以謝才萍、岳寧、馬當(dāng)、王天倫、王小軍為組織、領(lǐng)導(dǎo)者的黑社會(huì)性質(zhì)組織從事有組織的違法犯罪活動(dòng)而予以包庇、縱容。據(jù)此，判決書的主文認(rèn)定文強(qiáng)對(duì)以上岳寧、馬當(dāng)、王小軍組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織是“明知”的。
而在該罪的具體事實(shí)的表述中，上述三人成為實(shí)施組織賣淫活動(dòng)的一般犯罪人，文強(qiáng)主觀方面的內(nèi)容也從對(duì)“黑社會(huì)性質(zhì)組織”的明知變?yōu)閷?duì)一般違法犯罪活動(dòng)的明知。具體內(nèi)容見下表：
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判決書認(rèn)定具體事實(shí) |
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判決書P60 |
岳寧以重慶萬豪酒店“白宮臺(tái)夜總會(huì)”為依托，有組織地實(shí)施組織賣淫等違法犯罪活動(dòng) |
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判決書P61 |
陳明亮、馬當(dāng)以重慶大世界酒店“云夢(mèng)閣夜總會(huì)”為依托實(shí)施有組織的組織賣淫等違法犯罪活動(dòng)。 |
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判決書P70 |
王小軍以重慶豪誠(chéng)文化娛樂有限公司豪誠(chéng)會(huì)所（以下簡(jiǎn)稱“豪誠(chéng)會(huì)所”）為依托，有組織地實(shí)施組織賣淫、聚眾賭博等違法犯罪活動(dòng) |
如表所示，判決書在認(rèn)定事實(shí)的罪狀表述中并未提到岳寧、馬當(dāng)、王小軍組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織，而僅僅稱三人各自經(jīng)營(yíng)的娛樂場(chǎng)所從事組織賣淫活動(dòng)。
特別強(qiáng)調(diào)的是，在對(duì)文強(qiáng)包庇、縱容馬當(dāng)組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織的具體事實(shí)表述中，還加上了陳明亮，這反映出判決書本身也認(rèn)為馬當(dāng)不是黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織、領(lǐng)導(dǎo)者。
綜上，一審判決在對(duì)具體事實(shí)的認(rèn)定上，否認(rèn)了文強(qiáng)具有包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪故意，而在主文中又不得不把文強(qiáng)往“涉黑”上“靠”。這本身就反映出判決書認(rèn)定文強(qiáng)犯本罪事實(shí)不清、證據(jù)不足。
（二）文強(qiáng)不具有包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的主觀故意。
根據(jù)前述辯護(hù)意見，按照《座談會(huì)紀(jì)要》的規(guī)定，只要文強(qiáng)知道或應(yīng)當(dāng)知道“是從事違法犯罪活動(dòng)的組織”即視為其具有包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織的“明知”。然而，結(jié)合在案證據(jù)，文強(qiáng)“明知”的內(nèi)容是“組織的犯罪”而非“犯罪的組織”。
1、何謂“組織的犯罪”、“犯罪的組織”。
所謂“組織的犯罪”是指某些“合法組織”存在違法犯罪活動(dòng)的情況。
所謂“犯罪的組織”是指從事違法犯罪活動(dòng)的非法組織。
2、文強(qiáng)“明知”的內(nèi)容是“組織的犯罪”而非“犯罪的組織”。
根據(jù)文強(qiáng)的供述，其主觀“明知”的內(nèi)容僅是岳寧、馬當(dāng)、王小軍三人各自經(jīng)營(yíng)夜總會(huì)存在組織賣淫活動(dòng)。具體內(nèi)容見下表：
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文強(qiáng)的供述 |
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1 |
判決書P62-63 |
岳寧經(jīng)營(yíng)的“白宮夜總會(huì)”有“公主”和“小姐”陪客人。有一次他在“白宮夜總會(huì)”喝酒后頭很痛，岳寧將他送到萬豪酒店的一間房間內(nèi)，隨后白宮夜總會(huì)一個(gè)“媽咪”到房間和他發(fā)生了性關(guān)系，他沒有給這個(gè)女的錢 |
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2 |
判決書P64 |
2006年春節(jié)，馬當(dāng)請(qǐng)他和曾維才等人在大世界酒店吃飯，馬當(dāng)送給他人民幣1萬元，飯后，他和曾維才等人到大世界酒店“云夢(mèng)閣夜總會(huì)”玩，他叫葉某某到“云夢(mèng)閣”，葉過了很久才來，他對(duì)葉說按照出警規(guī)定應(yīng)該三分鐘到現(xiàn)場(chǎng)，老子的兵三分鐘就應(yīng)該到。 |
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3 |
判決書P71-72 |
“豪誠(chéng)會(huì)所”內(nèi)存在賣淫嫖娼、容留吸毒等違法犯罪行為。王小軍為了拉攏和他的關(guān)系，利用他的權(quán)力，避免被查處或盡量少查，所以才送錢給他。 |
如表所示，文強(qiáng)的供述只是提到知曉“白宮夜總會(huì)”、“豪誠(chéng)會(huì)所”存在賣淫的情況，而對(duì)“云夢(mèng)閣”存在哪些違法犯罪活動(dòng)根本沒有提及。
上述三個(gè)娛樂場(chǎng)所均是合法成立，依法進(jìn)行工商登記，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的“合法組織”，而非從事違法犯罪活動(dòng)的“犯罪組織”。文強(qiáng)的供述僅表明，其知曉上述娛樂場(chǎng)所可能存在組織賣淫活動(dòng)，而根本沒有提到與構(gòu)成“犯罪組織”必需的“人數(shù)”、“規(guī)�！�、“分工”等方面的內(nèi)容。
這里強(qiáng)調(diào)的是，即使上述“黑老大”有組織賣淫的行為，也不能因此將這些人經(jīng)營(yíng)的合法組織簡(jiǎn)單認(rèn)定為犯罪組織。犯罪組織必須是以犯罪為“主業(yè)”的組織。如果“合法組織”的經(jīng)營(yíng)中存在違法犯罪活動(dòng)，只能說是“組織的犯罪”，不能下結(jié)論為“犯罪的組織”。這里關(guān)鍵是犯罪活動(dòng)是否為該“合法組織”的“主業(yè)”。一審判決沒有任何事實(shí)和證據(jù)表明上述合法成立的組織是以犯罪為“主業(yè)”的。
因此，文強(qiáng)主觀上“明知”的內(nèi)容是“組織的犯罪”，而非“犯罪的組織”。其主觀方面的內(nèi)容不符合《座談會(huì)紀(jì)要》的規(guī)定。檢察員關(guān)于其主觀上具有包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的犯罪故意的意見不能成立。
（三）一審判決關(guān)于文強(qiáng)包庇陳明亮、馬當(dāng)組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織的認(rèn)定不能成立。
根據(jù)一審判決認(rèn)定事實(shí)內(nèi)容，馬當(dāng)給予文強(qiáng)1萬元人民幣是為庇護(hù)“云夢(mèng)閣”的經(jīng)營(yíng)。然而，該項(xiàng)認(rèn)定不能成立。理由如下：
1、馬當(dāng)成立“云夢(mèng)閣”不是為了賺錢，而是為了讓大世界酒店評(píng)上“四星級(jí)”酒店。
馬當(dāng)擁有2億資產(chǎn)。在成立“云夢(mèng)閣”之前，馬當(dāng)就將其經(jīng)營(yíng)的大世界酒店、大正商場(chǎng)交給專門的管理公司經(jīng)營(yíng)，自己到全國(guó)各地打高爾夫球，其不可能在“功成名就”之后再來經(jīng)營(yíng)“云夢(mèng)閣”。事實(shí)上，“云夢(mèng)閣”成立后是由陳明亮經(jīng)營(yíng)管理的。
馬當(dāng)成立“云夢(mèng)閣”的目的不是為了賺錢。有證據(jù)表明“云夢(mèng)閣”2002至2006年的年收入不及“大世界酒店”賣月餅的收入，并且其收入自2003年開始逐年走低。到2006年，“云夢(mèng)閣”的收入僅占整個(gè)大世界酒店收入的1.47%。即便是“云夢(mèng)閣”五年的總收入也僅占“大世界酒店”的2.97%。據(jù)此，馬當(dāng)根本沒有必要庇護(hù)其經(jīng)營(yíng)。
馬當(dāng)成立“云夢(mèng)閣”的真正目的是為了讓大世界酒店符合旅游局關(guān)于四星級(jí)酒店配套設(shè)施的評(píng)級(jí)標(biāo)準(zhǔn)。與組織賣淫活動(dòng)無關(guān)，更談不上組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織。
2、馬當(dāng)送給文強(qiáng)1萬元錢的原因：馬當(dāng)沒有將大世界酒店的裝修工程交給周曉亞做，怕因此得罪文強(qiáng)，所以才送1萬元錢緩和關(guān)系。
根據(jù)馬當(dāng)?shù)淖C言（2009年8月24日供述，25P53-54、2009年8月23日供述，P50）馬當(dāng)送錢給文強(qiáng)之前，周曉亞曾向馬當(dāng)提出承攬大世界酒店的裝修工程，遭到拒絕（馬當(dāng)擔(dān)心周曉亞資質(zhì)不夠）。后來得知周曉亞是文強(qiáng)的妻子，馬當(dāng)怕因此得罪文強(qiáng)，所以才決定送1萬元錢緩和關(guān)系。此前，馬當(dāng)與文強(qiáng)不認(rèn)識(shí)，送1萬元后，二人再?zèng)]有任何往來，不但沒見面，連電話都沒通過。
假設(shè)馬當(dāng)真的組織了黑社會(huì)，作為億萬富翁的馬當(dāng)給文強(qiáng)這樣的高官、貪官1萬元，就能得到其包庇和縱容嗎？
據(jù)此，馬當(dāng)送錢給文強(qiáng)與“云夢(mèng)閣”組織賣淫無關(guān)，更談不上請(qǐng)托文強(qiáng)包庇、縱容所謂的“黑社會(huì)性質(zhì)組織”。
該節(jié)被認(rèn)定事實(shí)及證據(jù)中，既沒有馬當(dāng)請(qǐng)托文強(qiáng)庇護(hù)“云夢(mèng)閣”或者所謂的“黑社會(huì)性質(zhì)組織”的證據(jù)，也沒有文強(qiáng)包庇、縱容所謂黑社會(huì)性質(zhì)組織的證據(jù)。因此，一審判決的該項(xiàng)認(rèn)定不能成立。
（四）一審判決關(guān)于文強(qiáng)包庇、縱容多個(gè)黑社會(huì)性質(zhì)組織，致使相關(guān)組織得以發(fā)展壯大的認(rèn)定缺乏基本的事實(shí)和證據(jù)。
縱觀全案，沒有任何一項(xiàng)關(guān)于黑社會(huì)性質(zhì)組織發(fā)展壯大與文強(qiáng)存在因果關(guān)系的證據(jù)。判決書認(rèn)定文強(qiáng)實(shí)施的若干包庇、縱容事實(shí)與黑社會(huì)性質(zhì)組織的發(fā)展壯大不具有關(guān)聯(lián)性。
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一審判決認(rèn)定文強(qiáng)包庇、縱容行為 |
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1 |
包庇、縱容岳寧黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為 |
判決書
P60-61 |
2004年底，時(shí)任重慶市公安局治安總隊(duì)一支隊(duì)支隊(duì)長(zhǎng)的陳濤帶人到“白宮夜總會(huì)”檢查，事后岳寧、鐘進(jìn)將陳濤到“白宮夜總會(huì)”進(jìn)行檢查一事告訴文強(qiáng)，并稱陳濤的檢查影響了“白宮夜總會(huì)”的經(jīng)營(yíng)，文強(qiáng)當(dāng)即通過重慶市公安局指揮中心將陳濤通知到“白宮夜總會(huì)”，安排陳濤向岳寧和鐘進(jìn)敬酒，當(dāng)天岳寧以拜年名義送給文強(qiáng)美元0.5萬元，折合人民幣4.1384萬元。此后，陳濤再未到“白宮夜總會(huì)”進(jìn)行檢查。 |
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2 |
包庇、縱容馬當(dāng)黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為 |
判決書
P63 |
2006年春節(jié)，馬當(dāng)請(qǐng)文強(qiáng)等人在重慶大世界酒店吃飯，以拜年名義送給文強(qiáng)人民幣1萬元。飯后，馬當(dāng)請(qǐng)文強(qiáng)等人到“云夢(mèng)閣夜總會(huì)”唱歌，文強(qiáng)電話召集小區(qū)派出所所長(zhǎng)葉某某到其唱歌所在的包放，葉趕到后，文強(qiáng)以葉遲到為名，強(qiáng)令葉向包括陪侍小姐在內(nèi)的在場(chǎng)人員敬酒。之后，葉不敢對(duì)“云夢(mèng)閣夜總會(huì)”進(jìn)行正常檢查。 |
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3 |
包庇、縱容王小軍黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為 |
判決書
P70 |
2004年7月，文強(qiáng)到“豪誠(chéng)會(huì)所”玩耍，王小軍為得到關(guān)照送給文強(qiáng)人民幣2萬元。2004年9月至2007年9月，文強(qiáng)先后七次收受王小軍人民幣22萬元，港幣8萬元。 |
如表所示，文強(qiáng)被認(rèn)定的“包庇、縱容行為”與所謂的“黑社會(huì)性質(zhì)組織壯大”不具有關(guān)聯(lián)系。分析如下：
1、文強(qiáng)被認(rèn)定的“包庇、縱容行為”與岳寧組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織的“發(fā)展壯大”不具有關(guān)聯(lián)性。
該起事實(shí)中，岳寧告訴文強(qiáng)的內(nèi)容是“陳濤的檢查干擾白宮夜總會(huì)的經(jīng)營(yíng)”，而非“請(qǐng)托文強(qiáng)包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織”。根據(jù)前述辯護(hù)意見關(guān)于文強(qiáng)主觀方面的分析，文強(qiáng)讓陳濤向岳寧敬酒致使陳濤以后不再檢查“白宮夜總會(huì)”至多屬于對(duì)白宮夜總會(huì)組織賣淫活動(dòng)的縱容，談不上對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的包庇、縱容，更談不上發(fā)展、壯大黑社會(huì)性質(zhì)組織。
2、文強(qiáng)被認(rèn)定的“包庇、縱容陳明亮、馬當(dāng)黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為”不能成立，更談不上致使該組織的“發(fā)展壯大”。
首先，根據(jù)前述辯護(hù)意見，馬當(dāng)本身不經(jīng)營(yíng)夜總會(huì)，其從未向文強(qiáng)提出包庇、縱容“云夢(mèng)閣”或者黑社會(huì)性質(zhì)組織的請(qǐng)托。
其次，馬當(dāng)送給文強(qiáng)一萬元錢的原因是擔(dān)心得罪文強(qiáng)，緩和關(guān)系（因?yàn)槠湮磳⒋笫澜缇频甑难b修工程承包給周曉亞），與“云夢(mèng)閣”及所謂“黑社會(huì)性質(zhì)組織”無關(guān)。
第三，文強(qiáng)召集葉某某，并令其向小姐敬酒的行為與馬當(dāng)送錢無關(guān)。馬當(dāng)也從未向文強(qiáng)提起過葉某某。
最后，葉某某證言（判決書P64）關(guān)于文強(qiáng)讓其給小姐敬酒造成他在工作中對(duì)馬當(dāng)所開設(shè)的“云夢(mèng)閣夜總會(huì)”不能大膽開展管理，有心理壓力的陳述屬于其個(gè)人的心理活動(dòng)，與馬當(dāng)無關(guān)。
綜上，文強(qiáng)被認(rèn)定的“包庇、縱容行為”不能成立，更談不上致使陳明亮、馬當(dāng)組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織的“發(fā)展壯大”。
3、文強(qiáng)對(duì)王小軍開立的“豪誠(chéng)會(huì)所”不存在“包庇、縱容行為”，更談不上致使王小軍組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織的“發(fā)展壯大”。
根據(jù)一審判決認(rèn)定的犯罪事實(shí)，文強(qiáng)的行為僅有收受財(cái)物的行為，并沒有對(duì)所謂王小軍組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織及組織罪行的明知、包庇、縱容行為，更談不上致使王小軍組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織的“發(fā)展壯大”。
綜上所述，一審判決關(guān)于文強(qiáng)包庇、縱容謝才萍、岳寧、馬當(dāng)、王小軍黑社會(huì)性質(zhì)組織的認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足，依法不能成立。
第三部分 關(guān)于文強(qiáng)犯強(qiáng)奸罪的辯護(hù)意見
一、一審判決認(rèn)定文強(qiáng)犯強(qiáng)奸罪事實(shí)不清、證據(jù)不足。
根據(jù)一審判決采信的證據(jù)情況，本案的定案證據(jù)共計(jì)14份。但能直接證明認(rèn)定事實(shí)的僅有被害人巫某某的陳述、證人王佩的證言及文強(qiáng)的供述。然而，這三份證據(jù)存在諸多的問題。具體分析如下：
（一）對(duì)被害人巫某某陳述的分析。
被害人巫某某的陳述存在如下三方面的問題：
1、內(nèi)容不真實(shí)，自相矛盾。
（1）巫某某關(guān)于案發(fā)時(shí)其個(gè)人情況的陳述與事實(shí)不符。
被害人巫某某在其陳述中，曾提到自己在案發(fā)當(dāng)時(shí)年紀(jì)很小，才20歲；來重慶沒有多久；什么都不懂，沒見過世面等等（6P38）。該描述某種程度上“凸顯”了文強(qiáng)案發(fā)時(shí)的主觀惡性。然而事實(shí)上，巫某某關(guān)于案發(fā)當(dāng)時(shí)個(gè)人情況的陳述與事實(shí)并不相符。主要體現(xiàn)在：
1巫某某在案發(fā)時(shí)的實(shí)際年齡與其陳述不符。
根據(jù)巫某某向公安機(jī)關(guān)提供的身份證號(hào)碼（巫某某2009年7月18日詢問筆錄， 6P1）巫某某在案發(fā)時(shí)的年齡是21歲7個(gè)月，不是剛滿20歲。
2巫某某所謂剛來重慶沒多久的陳述與事實(shí)不符。
根據(jù)巫某某就讀的重慶某高校輔導(dǎo)員胡某的證言（胡某2009年9月16日詢問筆錄，12P31）巫某某是該高校2005年級(jí)的學(xué)生。據(jù)此，在案發(fā)當(dāng)時(shí)，巫某已經(jīng)讀大二（準(zhǔn)確的講是大二暑假到大三開學(xué)期間），而非剛來重慶沒有多久。
3巫某某所謂自己?jiǎn)渭儭?nèi)向，什么都不懂的說法不能成立。
根據(jù)巫某某就讀的重慶某高校團(tuán)委辦公室主任王某的證言（王某2009年8月25日詢問筆錄，12P61），巫某某是大學(xué)社團(tuán)聯(lián)合會(huì)主席團(tuán)的理事長(zhǎng)，是一個(gè)活潑、大方、有較強(qiáng)組織能力，參與很多社團(tuán)活動(dòng)的學(xué)生。
另外，巫某某在其2009年8月11日詢問筆錄（6P34）中表示，在案發(fā)之前，其就有過性生活史。
據(jù)此，巫某某并非其所陳述的，單純、懵懂、涉世不深，而是一個(gè)較成熟、開放并且積極參與社會(huì)活動(dòng)的人。
（2）巫某某關(guān)于案發(fā)經(jīng)過的陳述自相矛盾。
根據(jù)在案巫某某的詢問筆錄，其關(guān)于案發(fā)經(jīng)過的陳述自相矛盾。見下表：
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巫某某詢問筆錄 |
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6P5 |
“我不停的說我要走，王佩說走什么走，跟他一路到間房。王佩對(duì)我很兇，叫我不要鬧，并且說我喝醉了，頭暈，趕緊到房間睡覺。我是王佩押到渝通賓館房間的。” |
6P24-25 |
王佩說不行，開個(gè)房休息，并把我的包拿走，用手夾著。并說保證我的安全。他用另一只手拉著我，我說去哪里，他說就在這里。一直搪塞我。從包房到房間。先到的大廳，又坐電梯，來到房間。從KTV到大廳，他一直拉著我，但到了大廳，他沒有拉，我的包一直在他身上。 |
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6P25 |
“自己感覺是害怕，自己很無助，恨無奈。不敢離開，不敢得罪。他（文強(qiáng)）要做的事情，沒辦法抵抗，自己就是一個(gè)棋子，讓他擺布�！� |
6P7 |
“文強(qiáng)隔著床叫我脫衣服，我說我絕對(duì)不會(huì)脫衣服。” |
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6P27 |
“我沒有辦法，就說我要叫了，他說反正旁邊沒有人，隨便怎樣。我就哭了，我叫也沒有用，只能哭了，感覺沒有希望了，覺得自己完了�！� |
6P8 |
“這時(shí)我說：不要這樣，我要叫了，并且嚎啕大哭，同時(shí)我的手腳一直在掙扎�！� |
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6P10 |
起床后，我數(shù)了文強(qiáng)給我的信封里面的錢，里面共有5000元人民幣，全是100元面額。用捆鈔紙捆好，只是有點(diǎn)松了。過了幾天，我回北碚學(xué)校，把這5000元村在我的工商銀行上面，后來因?yàn)槲夷赣H生病取出來用了。 |
6P40 |
這些錢，你們之前問我時(shí)，我說是存入銀行了。但今天我仔細(xì)回憶，到底存還是沒存，我沒有印象了。 |
如表所示，巫某某關(guān)于案發(fā)經(jīng)過的陳述自相矛盾，先是稱自己被王佩押到房間。感覺是受到脅迫，無法反抗；而此后又稱是在王佩的陪同下去的房間。
而其關(guān)于遭受文強(qiáng)強(qiáng)奸時(shí)的心理活動(dòng)及行為表現(xiàn)更是前后矛盾：
一方面，巫某某表示其沒辦法反抗，任文強(qiáng)擺布。當(dāng)文強(qiáng)把其壓住時(shí)，其感覺叫也沒用，只能哭了。
另一方面，巫某某的陳述又顯示，其在面對(duì)文強(qiáng)的要求時(shí)態(tài)度非常堅(jiān)決，表示“絕對(duì)不脫衣服”；并且在文強(qiáng)將其壓住時(shí)，巫某某的反應(yīng)則是，“我要叫了，并且隨后嚎啕大哭，同時(shí)手腳一直在掙扎”。與其此前沒有辦法反抗，任文強(qiáng)擺布的陳述大相徑庭。
2、巫某某的陳述缺乏相關(guān)人員的印證。
（1）巫某某的陳述與王佩的證言相互矛盾。見下表：
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巫某某陳述 |
王佩證言 |
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6P4 |
“王佩拉著我，不讓我走。并且王佩還說：不懂事，哪有領(lǐng)導(dǎo)還在這，自己就走了的？今天要把文局長(zhǎng)陪好。說話的樣子很兇”。 |
8P5 |
“佳佳（巫某某）提出要走，但是我沒有送，印象中佳佳肯定沒有走成，而且當(dāng)時(shí)喝酒的人也要極力說服，但具體誰說的我記不清，意思就是挽留。” |
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8P13 |
“佳佳提出要走，我說我喝了酒，不能開車。因?yàn)槲膹?qiáng)沒有同意佳佳，所以不敢送她走。我當(dāng)時(shí)坐在佳佳的旁邊，后來佳佳又說要走，很多人，在場(chǎng)喝酒的人勸她不要走，大家都勸他不要走�！� |
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8P18 |
“佳佳怕又喝酒，就提出想回去了。但當(dāng)時(shí)文強(qiáng)沒表態(tài)要走，這樣我們大家就又勸佳佳還多耍一會(huì)” |
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6P5 |
“我隱約聽到文強(qiáng)對(duì)王佩說，把我?guī)У接逋ㄙe館。我不停的說我要走，王佩說走什么走，跟他一路到間房。王佩對(duì)我很兇，叫我不要鬧，并且說我喝醉了，頭暈，趕緊到房間睡覺。我是王佩押到渝通賓館房間的�！� |
8P14 |
“房間不是我開的。我現(xiàn)在回憶，有可能是有人把房卡給了佳佳。我見佳佳喝多了，就扶她到房間。佳佳肯定是喝多了，走不穩(wěn)，我就拉著她走到房間門口。” |
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8P18 |
“可能見到佳佳喝醉了，KTV老板（一直在包房?jī)?nèi)陪同）就去開了個(gè)房并把房卡給了佳佳，我就扶著佳佳陪她一起到了房間�！� |
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8P29 |
“（佳佳）已經(jīng)喝醉了，而且不能獨(dú)立行走了，我扶著她，感覺她走路已經(jīng)偏偏倒倒了。” |
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6P6 |
“王佩把我拽到房間說他走了，我說我也要走，他不準(zhǔn)我走，說他就在門口，叫我乖乖坐在里面。”
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8P18 |
“佳佳進(jìn)房間后我也就離開了，之后發(fā)生了什么事我就不清楚了�！� |
如表所示，巫某某關(guān)于案發(fā)當(dāng)天王佩行為的陳述與王佩的證言相互矛盾：
第一，文強(qiáng)等人唱歌時(shí)，巫某某提出離開，遭到王佩的“威嚇”（巫某某形容王佩對(duì)其說話很兇）；而根據(jù)王佩的證言，當(dāng)天巫某某提出離開時(shí)，其與在座的其他人只是挽留巫某某，勸其多“�！币粫�(huì)，并未提到對(duì)巫某某講話很兇。
第二，巫某某稱隱約聽到文強(qiáng)讓王佩開房，而且其是被王佩押到賓館房間的；而根據(jù)王佩的證言，是KTV老板見巫某某喝多開的房（房卡在巫處），因?yàn)槲啄衬澈茸砹�，走起路來偏偏倒倒，所以其才扶著巫某某走路，陪她到房間。并不存在將巫某某押到房間的情況。
第三，巫某某稱被王佩帶至房間后，表示要走，王佩不準(zhǔn)她走，說其就在門口，讓巫乖乖坐在（房間）里面；而根據(jù)王佩的證言，其扶著巫某某到房間后就離開了，并沒有威脅巫某某“不準(zhǔn)走”、“其在門外看守”的言行。
（2）巫某某的陳述與文強(qiáng)的供述相互矛盾。
該部分內(nèi)容將在“對(duì)文強(qiáng)供述的分析”中闡述。
3、巫某某的陳述存在不合情理之處。
（1）巫某某舉報(bào)的情況不合理。
1巫某某舉報(bào)的時(shí)間不合理。
一審判決認(rèn)定本案案發(fā)期間是2007年8月28日，而巫某某對(duì)于本案的舉報(bào)卻在2年之后。根據(jù)巫某某的陳述（6P8）其對(duì)文強(qiáng)的為人、行徑都是極度憎恨的，稱文強(qiáng)就是一個(gè)流氓、一個(gè)禽獸，完全沒有領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)有的素質(zhì)。若如巫某某所言，文強(qiáng)的行為對(duì)其精神上、肉體上均帶來極大的創(chuàng)傷。但其在事發(fā)當(dāng)時(shí)沒有報(bào)案，直到兩年以后才進(jìn)行舉報(bào)
2巫某某的舉報(bào)“不完整”。
所謂舉報(bào)“不完整”，即巫某某的舉報(bào)并非主動(dòng)、獨(dú)立完成的：
第一，本案最初的舉報(bào)線索并非巫某某。巫某某是在公安局的詢問下才作出了相應(yīng)的陳述。
根據(jù)判決書采信證據(jù)中的“重慶市公安局打黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室《案件線索移交單》”及“重慶市公安局偵查員楊溢、羅凱出具的《破案經(jīng)過》”，2009年7月12日，重慶市公安局打黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室接到電話號(hào)碼為136*****567的匿名舉報(bào)，舉報(bào)為：一姓巫女大學(xué)生，可能被黑社會(huì)老大侵害。2009年7月13日，重慶市公安局對(duì)該重要線索進(jìn)行初步查證，找到了被害人巫某某，巫陳述了被文強(qiáng)強(qiáng)奸的事實(shí)。由此，本案最初的舉報(bào)線索并非巫某某。
另外，該舉報(bào)線索稱，巫某某系被“黑社會(huì)老大侵害”而非被“原公安局副局長(zhǎng)”侵害，辦案機(jī)關(guān)是如何將該線索與巫某某被文強(qiáng)強(qiáng)奸聯(lián)系起來事實(shí)不清。
第二，巫某某對(duì)文強(qiáng)的舉報(bào)不是獨(dú)立完成的，而是在公安辦案人員的“指導(dǎo)”下進(jìn)行的。
根據(jù)巫某某的陳述（6P34），“上次民警，也就是你們和我長(zhǎng)談之后，我有勇氣站出來檢舉，討回我的公道。我問了你們?cè)鯓訉�，就自己書寫了舉報(bào)信，內(nèi)容我保證絕對(duì)真實(shí)。我很信任現(xiàn)在的公安局的領(lǐng)導(dǎo)，希望給我主持公道。寫完之后我就交給民警。民警還詳細(xì)詢問了我�！�
據(jù)此，巫某某對(duì)于文強(qiáng)的舉報(bào)并非獨(dú)立完成的，而是在公安辦案人員的“指導(dǎo)”下進(jìn)行的。
綜上，鑒于巫某某舉報(bào)既不主動(dòng)，也不完整，且存在一定的不合理性，我們對(duì)該案的舉報(bào)情況表示質(zhì)疑。
（2）巫某某在案發(fā)之后的行為不符合強(qiáng)奸案被害人的心理，不具有合理性。
根據(jù)巫某某的陳述及相關(guān)書證（五洲大酒店的《住宿登記表》，6P73-75），其被文強(qiáng)強(qiáng)奸后，又多次和文強(qiáng)發(fā)生性關(guān)系。不僅如此，其還介紹自己的同學(xué)和文強(qiáng)發(fā)生性關(guān)系。巫某某的這些行為顯然不符合強(qiáng)奸案被害人的正常心理，不具有合理性。
綜上所述，被害人巫某某的陳述，在客觀性、合理性方面均存在諸多問題。懇請(qǐng)合議庭在決定是否采信其證言時(shí)能夠充分考慮上述問題。
（二）對(duì)文強(qiáng)供述的分析。
1、文強(qiáng)當(dāng)庭表示，其有罪供述是在刑訊逼供的情況下形成的。
文強(qiáng)當(dāng)庭表示，其在公安機(jī)關(guān)的有罪供述是在刑訊逼供的情況下形成的，并稱其之前核對(duì)筆錄時(shí)，都簽寫“以上筆錄我看過，與我講的一致”。但在其遭受刑訊逼供后，文強(qiáng)在該份筆錄簽寫的則是，“以上筆錄我看過，與我今天講的一致，有些情節(jié)需進(jìn)一步回憶。”
為此，辯護(hù)人查閱了文強(qiáng)的相關(guān)訊問筆錄后發(fā)現(xiàn)，文強(qiáng)在其2009年10月14日訊問筆錄（4P48-52）的末頁簽寫的正是“以上筆錄我看過，與我今天講的一致，有些情節(jié)需進(jìn)一步回憶”。而文強(qiáng)在此前筆錄簽寫的內(nèi)容則均為“以上筆錄我看過，與我講的一致”。文強(qiáng)在被刑訊逼供的環(huán)境下，無法提供被刑訊的證據(jù)，只有在力所能及的范圍內(nèi)，用這種特殊的暗示表明當(dāng)時(shí)的口供不是真實(shí)的。
由于辯護(hù)人并沒有關(guān)于文強(qiáng)遭受刑訊逼供的證據(jù)，不能斷言文強(qiáng)確實(shí)遭受過刑訊逼供。但辯護(hù)人懇請(qǐng)法庭在采信證據(jù)過程中，對(duì)文強(qiáng)的當(dāng)庭陳述予以考慮。
2、文強(qiáng)的供述前后矛盾，其有罪供述與被害人巫某某存在矛盾，且本身具有不合理之處。
（1）文強(qiáng)的供述前后矛盾。
根據(jù)文強(qiáng)的前期供述，其對(duì)巫某某提出發(fā)生性關(guān)系時(shí)，巫某某并沒有明確拒絕，只是說“（明天）要上課，要早點(diǎn)回去”，并且二人發(fā)生性關(guān)系時(shí)，也不存在巫某某反抗、哭喊、掙扎的情況，雙方是自愿發(fā)生性關(guān)系的。（詳見文強(qiáng)供述：12009年10月1日供述，4P19、22009年10月2日供述，4P23-24、32009年10月12日供述，4P44）
而與此前的三次供述相矛盾的是，文強(qiáng)僅在其2009年10月14日訊問筆錄（4P48-52）中，做出了有罪供述，且該供述與巫某某的陳述存在矛盾（具體內(nèi)容在下面的辯護(hù)意見中進(jìn)行闡述）。
（2）文強(qiáng)的供述與巫某某的陳述存在矛盾，且存在不合理之處。
1文強(qiáng)的供述與巫某某的陳述存在矛盾
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文強(qiáng)供述 |
巫某某陳述 |
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判決書P81 |
他叫巫某某上床休息，巫某某不同意，他將巫某某抱到床上，巫雙手推他，但力氣小，沒有推動(dòng)，他叫巫某某脫衣服，巫某某不從，他用身體壓住巫某某發(fā)生了性關(guān)系。巫某某顯得不高興。 |
判決書P77 |
過了一小時(shí)，文強(qiáng)提出發(fā)生性關(guān)系被她拒絕，文強(qiáng)隨即拽她的胳膊，把她從沙發(fā)上拉起來，從背后強(qiáng)行將她推進(jìn)臥室的，反鎖臥室，文強(qiáng)叫她上床、脫衣服，她趕緊躲到床的另一邊，明確表示不從，文強(qiáng)脫掉自己的衣服后沖過來將她按倒在床上，她一直大聲哭喊、呼救并掙扎，文強(qiáng)強(qiáng)行與她發(fā)生了性關(guān)系。 |
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如表所示，文強(qiáng)的供述與巫某某的陳述存在如下矛盾：
A：巫某某如何被文強(qiáng)弄到床上存在矛盾：
根據(jù)文強(qiáng)的供述，其是將巫某某抱起來放到床上；而巫某某的陳述則稱當(dāng)時(shí)文強(qiáng)將她從沙發(fā)上拉起來，從背后強(qiáng)行將他推進(jìn)臥室，巫某某不肯上床躲到床的另一邊，被文強(qiáng)沖過來按倒在床上。
B：二人發(fā)生性關(guān)系的經(jīng)過存在矛盾：
根據(jù)文強(qiáng)的供述，他叫巫某某脫衣服，巫某某沒有脫，他用身體壓住巫某某發(fā)生了性關(guān)系，其間并未提到巫某某有哭喊、呼救、掙扎的情況。只是稱在完事后，巫某某顯得不是很高興；而巫某某的陳述則稱，其被文強(qiáng)按倒在床上一直大聲哭喊、呼救并掙扎，始終處于激烈的反抗?fàn)顟B(tài)中。
據(jù)此，文強(qiáng)與巫某某關(guān)于本案核心事實(shí)的供述、陳述無法印證。
2文強(qiáng)的供述存在不合理之處
一審判決（P81）中引述的文強(qiáng)供述來源于文強(qiáng)2009年10月14日訊問筆錄（4P48-52）。因此，該部分辯護(hù)意見將結(jié)合文強(qiáng)該份筆錄的具體內(nèi)容闡述。
文強(qiáng)關(guān)于其與巫某某發(fā)生性關(guān)系的“強(qiáng)行性”主要有兩點(diǎn)體現(xiàn)：
第一，在巫某某不肯上床時(shí)，將巫某某從沙發(fā)抱到床上（4P50）；
第二，巫某某不肯脫衣服時(shí)，其將巫某某壓在身下脫去巫某某衣服（4P50）。
然而，文強(qiáng)的上述兩點(diǎn)供述均存在不合情理之處。
A：文強(qiáng)關(guān)于其將巫某某抱到床上的說法不合理。
根據(jù)巫某某本人的陳述（6P2），其體貌特征是身高158cm，49公斤。而文強(qiáng)在案發(fā)當(dāng)時(shí)的年齡為52歲，且其外貌特征矮胖、體虛，況且巫某某不愿意并在掙扎，其怎么可能有體力將重約百斤的巫某某從沙發(fā)上抱起再放到床上呢？因此，文強(qiáng)關(guān)于其將巫某某強(qiáng)行抱到床上的供述難以成立。
B：文強(qiáng)關(guān)于其將巫某某壓住并強(qiáng)行脫掉巫某某衣服的說法不合理。
根據(jù)文強(qiáng)的供述（4P50），“我叫她自己把衣服脫了，她沒有脫，我就用身體將她的身體壓住，脫掉她的內(nèi)褲，后又脫掉她的連衣裙和胸罩，與他發(fā)生了性關(guān)系”。根據(jù)常識(shí)，如果將一個(gè)人壓住，是不可能再將對(duì)方的衣服從下到上一一脫掉的，不要說對(duì)方存在掙扎的情況，即使對(duì)方同意也不可能完成文強(qiáng)供述中的一系列行為。因此，文強(qiáng)的該項(xiàng)說法不合常理。
綜上，文強(qiáng)的供述前后矛盾、不合常理，且與巫某某就本案事實(shí)的關(guān)鍵內(nèi)容無法相互印證。考慮到其當(dāng)庭關(guān)于遭受刑訊逼供的陳述，懇請(qǐng)法庭對(duì)文強(qiáng)的有罪供述不予采納。
（三）對(duì)王佩證言的分析。
關(guān)于王佩證言內(nèi)容與巫某某陳述的矛盾已經(jīng)在對(duì)巫某某陳述的分析中進(jìn)行了闡述，不再重復(fù)。在此強(qiáng)調(diào)三點(diǎn)問題：
第一，判決書所引述的王佩證言稱，文強(qiáng)授意他和黃代強(qiáng)等人敬巫某某的酒。該說法與王佩的訊問筆錄矛盾。
根據(jù)王佩2009年8月10日訊問筆錄（8P19），“因?yàn)榧鸭眩ㄎ啄衬常┦俏膹?qiáng)喊來的客人，再加上文強(qiáng)對(duì)佳佳有點(diǎn)那方面的意思，所以我們其余的人都想有意撮合他們兩個(gè)，這樣才會(huì)給佳佳多敬兩杯酒，敬酒都是我們自己主動(dòng)去敬的，沒有人指使我們敬酒。”
第二，王佩證言的內(nèi)容在其被采取強(qiáng)制措施后有著較明顯的變化。
本案中，王佩先是以證人的身份接受詢問，之后又被采取強(qiáng)制措施接受訊問。而其在這兩個(gè)階段的陳述存在著明顯的差別。在王佩被采取強(qiáng)制措施之前，其僅簡(jiǎn)單提到案發(fā)當(dāng)晚吃飯、喝酒等情況。而自其被采取強(qiáng)制措施之后，其證言中便出現(xiàn)了諸多關(guān)于文強(qiáng)“好色”的評(píng)價(jià)，文強(qiáng)在喝酒、唱歌時(shí)對(duì)巫某某的行為及巫某某反應(yīng)方面的描述。
對(duì)此，我們認(rèn)為，人身自由是否受限制對(duì)于證人的表意自由有較大的影響。懇請(qǐng)法庭在分析、采信王佩相關(guān)證言時(shí)能對(duì)該情況予以重視。
第三，王佩證言存在明顯的“誘供”。
根據(jù)王佩2009年8月10日訊問筆錄（8P22），辦案人員對(duì)王佩連續(xù)采用誘供方式連續(xù)追問。具體內(nèi)容如下：
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王佩2009年8月10日訊問筆錄（8P22） |
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辦案人員 |
你和佳佳（巫某某）第一次喝酒時(shí)，在場(chǎng)有無人指示或暗示、授意你們敬佳佳的酒？ |
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王佩 |
沒有人直接指示我去敬佳佳的酒，當(dāng)時(shí)佳佳和文強(qiáng)坐一塊的，看得出整個(gè)晚上文強(qiáng)都很高興、興奮，對(duì)佳佳不自覺地流露出感興趣的意思。作為我們其余的人來講，也都想討文強(qiáng)的高興，見他對(duì)佳佳這樣，我們也都自覺地很主動(dòng)地去敬佳佳的酒，但至于有無人指示、暗示陳濤等其他人敬佳佳的酒，我就不清楚了。 |
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辦案人員 |
你再仔細(xì)想一下，到底在這次喝酒時(shí)有無人喊你去敬酒？ |
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王佩 |
有時(shí)我坐在那長(zhǎng)時(shí)間沒喝酒時(shí)，陳濤會(huì)給我說叫我去敬酒，這樣我就又會(huì)拿起杯起身去敬文強(qiáng)和佳佳、婷婷。 |
由此，對(duì)于證人的王佩，辦案機(jī)關(guān)不僅采取對(duì)犯罪嫌疑人適用的強(qiáng)制措施，而且在訊問方式上也存在不當(dāng)之處。
二、一審辦案機(jī)關(guān)忽視了對(duì)文強(qiáng)無罪證據(jù)的搜集，導(dǎo)致部分事實(shí)無法查清。
根據(jù)《刑事訴訟法》43條之規(guī)定，審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。
然而本案一審辦案機(jī)關(guān)卻忽視了對(duì)文強(qiáng)無罪證據(jù)的收集。具體情況如下：
（一）對(duì)于巫某某被文強(qiáng)強(qiáng)奸時(shí)周圍房間是否有人居住的狀況沒有核實(shí)。
據(jù)巫某某的陳述反映，其被文強(qiáng)強(qiáng)奸時(shí)一直大聲哭喊。如果巫某某的陳述屬實(shí)，那么其與文強(qiáng)所在賓館（渝通賓館）房間附近的房間應(yīng)當(dāng)有人聽聞報(bào)警。但案發(fā)之后并未有人報(bào)警。
對(duì)此，巫某某曾在其陳述中解釋，文強(qiáng)對(duì)其說旁邊的房間沒有人。但巫某某的該部分陳述并沒有得到文強(qiáng)的印證（具體內(nèi)容詳見文強(qiáng)2009年10月14日供述，4P48-52）。辦案人員也沒有調(diào)取案發(fā)當(dāng)晚，與該房間相鄰的左、右、上、下房間是否有人入住的證據(jù)。從而使巫某某所謂反抗、掙扎的陳述缺乏確實(shí)、充分的證據(jù)印證。不知公安辦案人員當(dāng)時(shí)是沒有調(diào)取這些人的證言；還是在調(diào)取后發(fā)現(xiàn)不利于巫某某的證實(shí)，而沒有存入卷內(nèi)。對(duì)這一重要證據(jù)線索我已在二審開庭時(shí)申請(qǐng)法院調(diào)取。
（二）對(duì)于文強(qiáng)反映其與巫某某系自愿發(fā)生性關(guān)系，此后多次發(fā)生性關(guān)系，并且有通話、短信的往來等情況不予重視，沒有調(diào)取相應(yīng)的通話、短信記錄。
據(jù)文強(qiáng)在庭上反映，其在案發(fā)當(dāng)時(shí)與巫某某屬于自愿發(fā)生性關(guān)系，并沒有強(qiáng)迫的行為發(fā)生。并且在此后與巫某某往來比較頻繁，多次發(fā)生性關(guān)系，并有通話、短信的往來。
然而，一審辦案機(jī)關(guān)對(duì)該可能證明文強(qiáng)無罪的證據(jù)并未予以重視。直到二審期間，有關(guān)機(jī)關(guān)決定對(duì)該證據(jù)進(jìn)行調(diào)取時(shí)，相應(yīng)通話數(shù)據(jù)由于超過保存期限3個(gè)月，已被電信部門清除掉了。據(jù)此，本案缺失了能夠證明文強(qiáng)與巫某某系自愿發(fā)生性關(guān)系的重要證據(jù)。
綜上所述，本案事實(shí)不清、證據(jù)不足�，F(xiàn)有證據(jù)既不客觀、又不合理，無法相互印證。辦案機(jī)關(guān)錯(cuò)失收集與本案事實(shí)有關(guān)的重要證據(jù)的時(shí)機(jī)。一審判決關(guān)于文強(qiáng)犯強(qiáng)奸罪的認(rèn)定不能成立。
我是文強(qiáng)的辯護(hù)人，當(dāng)然要維護(hù)他的合法權(quán)利，但我也是近四十年中共黨齡的黨員，我也要維護(hù)黨的利益。我為文強(qiáng)辯護(hù)，不是一切都否認(rèn)，而是要本著對(duì)當(dāng)事人高度負(fù)責(zé)的精神依法、客觀辯護(hù)，這也是對(duì)黨的事業(yè)負(fù)責(zé)的表現(xiàn)。文強(qiáng)該量什么刑就量什么刑，不應(yīng)人為拔高。文強(qiáng)確實(shí)是一個(gè)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)懲的貪官，但不該判處死刑立即執(zhí)行，只有實(shí)事求是的處罰，才能真正給社會(huì)一個(gè)公正的交待，才能經(jīng)得起法律和歷史的檢驗(yàn)。
以上辯護(hù)意見，懇請(qǐng)合議庭予以采納。
辯護(hù)人：北京市京都律師事務(wù)所 宣東 律師
二〇一〇 年五月十六日
附注：卷宗頁碼情況說明：
辯護(hù)詞中“JP”指“檢察院職務(wù)偵查案卷”。如：J7P1指檢察院職務(wù)偵查案卷的7卷第1頁。
辯護(hù)詞中“P”指“公安偵查案卷”。如：6P1指公安偵查案卷第6卷第1頁
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