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| 梳理訴訟法律關(guān)系的制勝戰(zhàn)術(shù) |
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出處：法律顧問網(wǎng)·涉外m.anthonyjohnsonjr.com
時(shí)間：2011/1/26 12:42:00 |
梳理訴訟法律關(guān)系的制勝戰(zhàn)術(shù)
對于代理律師來講，研究任何一個(gè)案件時(shí)，都要采用一種特定的分析方法來弄清案情。筆者喜愛通過當(dāng)事人的法律行為來梳理民商訴訟法律關(guān)系，以此來吃透案情。通過梳理民商訴訟法律關(guān)系，確定案件性質(zhì)，從而分析訴訟當(dāng)事人的選定是否正確、訴訟案由是否明確、當(dāng)事人的具體訴訟請求是否恰當(dāng)、如何認(rèn)定或劃分當(dāng)事人之間的責(zé)任等。這樣才能吃透整個(gè)案件，理清自己的代理思路，才能通過訴訟戰(zhàn)略的制定達(dá)到制勝的目的。
一、梳理的主要內(nèi)容
經(jīng)過當(dāng)事人陳述，收集到基本證據(jù)材料之后，代理律師就應(yīng)該著手梳理當(dāng)事人行為與業(yè)已存在的事實(shí)中所包含的民事法律關(guān)系了。對于民事法律關(guān)系的分析，不僅要求律師具有扎實(shí)的法律基礎(chǔ)知識、法理分析能力，還要求律師有豐富的辦案經(jīng)驗(yàn)、敏銳的眼光和特殊的思維線索。
(1)從當(dāng)事人對案件事實(shí)的陳述，尋找其中所涉及的民商法律關(guān)系；
(2)確定該民商法律關(guān)系引起、變更或消滅的民事法律事實(shí)(也可以先從此環(huán)節(jié)入手，找出由其產(chǎn)生、變更或消滅的民商法律關(guān)系)；
(3)確定構(gòu)成該民商法律關(guān)系的主體、客體和內(nèi)容；
(4)運(yùn)用有關(guān)的民法理論和法律規(guī)定，判定相應(yīng)的民事法律事實(shí)和民商法律關(guān)系(三要素)是否合法；
(5)對于判定合法的民事法律事實(shí)和民商法律關(guān)系，依法確定民事責(zé)任(侵權(quán)的民事責(zé)任或者違反合同的民事責(zé)任)的承擔(dān)，而對于判定為不合法的，則應(yīng)當(dāng)按照民事法律的有關(guān)規(guī)定予以處理。
需要說明的是，民商法律關(guān)系與民商訴訟法律關(guān)系不是等值的概念，它們之間是有嚴(yán)格區(qū)別的。民商訴訟法律關(guān)系的確立不能離開民商法律關(guān)系，它們之間有某種內(nèi)在聯(lián)系，這需要代理律師通過法理知識和代理實(shí)踐去分析、把握。
二、梳理訴訟參與人
代理律師接觸案情后，首先應(yīng)當(dāng)從當(dāng)事人的法律行為著手，梳理訴訟參與人，即弄清民商法律關(guān)系的主體。民商法律關(guān)系的主體是指參加民商法律關(guān)系，享受民事權(quán)利并承擔(dān)民事義務(wù)的人。在我國，民商主體包括自然人、法人、其他組織和國家等。任何個(gè)人和組織要成為民商主體，必須由法律賦予其主體資格。
民商主體人格的確定，應(yīng)依據(jù)以下條件：
(1)具備獨(dú)立法律人格者應(yīng)有自身的獨(dú)立性；
(2)賦予主體獨(dú)立法律人格，必須對第三人有益無害；
(3)賦予主體獨(dú)立的法律人格，對其內(nèi)部成員應(yīng)利多弊少。
民商法律關(guān)系作為人與人之間的社會關(guān)系，總是要有多方主體參加。在參加民商法律關(guān)系的當(dāng)事人中，享有權(quán)利的一方是權(quán)利主體，承擔(dān)義務(wù)的一方是義務(wù)主體。在某些民商法律關(guān)系中(例如贈與等)，一方只享有權(quán)利，另一方只承擔(dān)義務(wù)。而在大多數(shù)民商法律關(guān)系中，雙方當(dāng)事人都既享有權(quán)利，又承擔(dān)義務(wù)。當(dāng)事人的這種雙重主體身份，是由這些法律關(guān)系的雙務(wù)性決定的。民商法律關(guān)系的每一方主體可以是單一的，也可以是多數(shù)的。實(shí)質(zhì)上，正確理解實(shí)體法上的民商法律關(guān)系主體的目的就是為了民商訴訟當(dāng)事人的界定。因?yàn)閰⒓用裆淘V訟的第一要務(wù)就是明確訴訟主體，也就是確定訴訟參與人，無論是對于原告、被告和第三人，還是人民法院正確審理案件都具有較強(qiáng)的實(shí)踐意義。
代理律師接受委托后，必須首先弄清楚糾紛是在誰與誰之間發(fā)生的。要弄清糾紛是在誰與誰之間發(fā)生涉及以下幾個(gè)問題：
(1)該當(dāng)事人是否具有法定的當(dāng)事人能力；
(2)該當(dāng)事人是否具有法定的訴訟能力；
(3)該當(dāng)事人是否是合格的當(dāng)事人。
三、梳理案由
代理律師梳理好法律關(guān)系中的當(dāng)事人后，就要著手梳理案由，看自己所承接案件的案由應(yīng)當(dāng)如何確定。
《民事案件案由規(guī)定》已于2007年10月29日由最高人民法院審判委員會第1438次會議討論通過，自2008年4月1日起施行，《民事案件案由規(guī)定(試行)》(法發(fā)〔2000〕26號)同時(shí)廢止。代理律師在選擇案由時(shí)，要遵照執(zhí)行。代理律師工作就是根據(jù)分析確定屬于哪一種案由。
從案由的定義上可以看出，確定案由的依據(jù)應(yīng)當(dāng)是包含在案件之中的、決定案件本質(zhì)的民事法律關(guān)系。代理律師應(yīng)當(dāng)知曉現(xiàn)行的民事案由是以《民法通則》、婚姻法、繼承法等民事法律為實(shí)體依據(jù)建立的，經(jīng)濟(jì)案由則是以合同法、商標(biāo)法、專利法、破產(chǎn)法等經(jīng)濟(jì)法律為實(shí)體依據(jù)建立的。但由于我國實(shí)行統(tǒng)一的民事訴訟法，經(jīng)濟(jì)案件同民事案件一樣都適用該法。而且在實(shí)體法上，民事、經(jīng)濟(jì)的界限也僅是相對的，如合同法規(guī)定的許多是經(jīng)濟(jì)合同，但也有不少的是民事合同。因此，可以把民事、經(jīng)濟(jì)案由作為一個(gè)整體來研究，統(tǒng)稱民商訴訟案由。
下面摘錄一宗關(guān)于如何梳理案由的案例——撫恤金不屬于遺產(chǎn)范圍。
張某是某單位的營銷業(yè)務(wù)員，經(jīng)常外出推銷本單位的產(chǎn)品，在單位以備用金的形式借款十多萬元。2004年×月×日不幸通車禍身故。單位在處理張某的后事時(shí)，對其備用金進(jìn)行了清理，要求其法定繼承人對其欠款進(jìn)行歸還，但其繼承人以沒有繼承張某的遺產(chǎn)為由不予理睬。單位通過計(jì)算，其相關(guān)親屬應(yīng)得一次撫恤金×萬元，賬上有住房公積金×萬元，醫(yī)療賬號余額×千元，按規(guī)定還應(yīng)向張某的繼承人支付6個(gè)月的工資等，張某與其妻擁有屬張某所在單位非完全產(chǎn)權(quán)的房屋一棟價(jià)值×萬元左右。單位將除房屋以外的資產(chǎn)全部充銷張某所借備用金后，還�！寥f元的備用金沒有充銷。
單位充減備用金后，張某的繼承人要求單位按規(guī)定支付撫恤金。
筆者認(rèn)為單位按規(guī)定應(yīng)向張某的繼承人支付一次性撫恤金與張某欠款是兩個(gè)不同的法律關(guān)系，應(yīng)區(qū)別對待。特別是繼承人中既有父母、子女，又有配偶時(shí)，更要區(qū)別對待。因?yàn)閺埬车那房羁烧J(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，可用夫妻存續(xù)期間的共同資產(chǎn)抵償，而撫恤金具有特定的對象，非常明確。
(1)撫恤金不是張某的個(gè)人。遺產(chǎn)，它是死者單位按照國家有關(guān)規(guī)定對死者直系親屬的撫慰金，不屬于遺產(chǎn)的范圍；
(2)張某生前的住房公積金、醫(yī)療賬號余額、補(bǔ)發(fā)的6個(gè)月工資及無完全產(chǎn)權(quán)的房屋是張某與其妻在夫妻關(guān)系存續(xù)期間所得，應(yīng)為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。
《繼承法》第33條第1款規(guī)定：“繼承遺產(chǎn)應(yīng)當(dāng)清償被繼承人依法應(yīng)當(dāng)繳納的稅款和債務(wù)，繳納稅款和清償債務(wù)以他的遺產(chǎn)的實(shí)際價(jià)值為限。超過遺產(chǎn)實(shí)際價(jià)值部分，繼承人自愿償還的不在此限。”另據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國繼承法＞若干問題的意見》第61條規(guī)定：“繼承人中有缺乏勞動能力又沒有生活來源的人，即使遺產(chǎn)不足清償債務(wù)，也應(yīng)為其保留適當(dāng)?shù)倪z產(chǎn)……”根據(jù)上述法律規(guī)定和司法解釋，死亡職工生前債務(wù)應(yīng)當(dāng)以他的遺產(chǎn)清償，死亡職工的子女缺乏勞動能力又沒有生活來源，還應(yīng)為其保留必要的遺產(chǎn)份額。死亡職工的子女所享受的撫恤費(fèi)、一次性撫恤金，其所有權(quán)歸死亡職工的親屬(包括父母、子女及其配偶等)，不應(yīng)直接作為張某的遺產(chǎn)折抵其生前的債務(wù)予以扣發(fā)。
當(dāng)然，單位如果知道張某具有一定的遺產(chǎn)，認(rèn)為張某的債務(wù)應(yīng)以其遺產(chǎn)清欠為由，直接以其親屬應(yīng)得的撫恤金扣抵也不是沒有一定道理。如果單位以一次性撫恤金扣抵備用金未有征得張某繼承人的同意，張某的親屬可以要求單位支付撫恤金為由起訴單位，單位可以以要求張某遺產(chǎn)繼承人償還債務(wù)為由提起反訴(撫恤金的受益者大都為遺產(chǎn)繼承人，兩者的民事訴訟關(guān)系可以等同，如果不能一一對應(yīng)可以追加第三人)，通過計(jì)算來實(shí)施債務(wù)互抵，但其扣減額得以張某的遺產(chǎn)為限，而不能用所有撫恤金直接充抵。
該案如果立案，是以繼承糾紛、債權(quán)糾紛，還是以要求支付撫恤金為案由，成為各方關(guān)注的重點(diǎn)。
四、梳理具體的訴訟請求
代理律師在梳理當(dāng)事人的具體訴訟請求時(shí)，一般要對當(dāng)事人的訴訟請求進(jìn)行定性與定量分析，看其訴訟請求是否合適。
所謂定性分析就是分析請求權(quán)的屬性(包括當(dāng)事人的行為責(zé)任擔(dān)當(dāng))，如當(dāng)事人的請求權(quán)是基于確認(rèn)之訴、給付之訴還是變更之訴；當(dāng)事人的行為屬侵權(quán)還是違約；當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么樣的責(zé)任，是按份責(zé)任，抑或是連帶責(zé)任，還是補(bǔ)充責(zé)任等等。
確認(rèn)之訴是指民事權(quán)利主體請求人民法院確認(rèn)其與被告之間存在或不存在某種民商法律關(guān)系的訴訟。確認(rèn)之訴的意義在于為給付之訴、變更之訴的裁判奠定基礎(chǔ)，并對給付之訴、變更之訴起預(yù)防作用。
給付之訴是指權(quán)利主體請求人民法院判決由被告履行特定民事義務(wù)的訴訟，如權(quán)利主體請求對方當(dāng)事人支付款項(xiàng)、交付貨物、賠償損失、停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、恢復(fù)原狀、消除影響、賠禮道歉等。在給付之訴中，人民法院不但要確認(rèn)當(dāng)事人之間是否存在民商法律關(guān)系，而且還要判令負(fù)有義務(wù)的當(dāng)事人履行一定的義務(wù)。
變更之訴是指權(quán)利主體請求人民法院改變或消滅其與被告之間現(xiàn)有的民商法律關(guān)系的訴訟。變更之訴是雙方當(dāng)事人對現(xiàn)存民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系并無異議，而是對這一民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否應(yīng)當(dāng)變更或消滅形成爭議。這種訴訟請求一般適用于身份關(guān)系、合同關(guān)系，如撫養(yǎng)權(quán)關(guān)系變更、房屋產(chǎn)權(quán)關(guān)系變更。
代理律師在梳理民商訴訟請求權(quán)時(shí)應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：
(1)訴訟請求必須具體，具體請求哪些項(xiàng)，對于具體的數(shù)額，不能不確定。
(2)當(dāng)事人提出的訴訟請求既可以是實(shí)體權(quán)利方面的權(quán)益請求，也可以是程序上的權(quán)益請求，如請求法院判令訴訟費(fèi)用由被告承擔(dān)的訴訟請求就具有程序上的權(quán)益請求屬性，與實(shí)體權(quán)利的爭議沒有直接的關(guān)系，卻與案件的勝敗相關(guān)聯(lián)，因?yàn)槊袷略V訟法規(guī)定敗訴方承擔(dān)相應(yīng)的訴訟費(fèi)用。
(3)訴訟請求可以隨著案件的進(jìn)程發(fā)展，由當(dāng)事人在訴訟過程中進(jìn)行隨意處分、變更。當(dāng)民事爭議發(fā)生以后，當(dāng)事人以某一訴訟標(biāo)的向法院起訴，可以依法主張若干實(shí)體權(quán)益請求。對于這些權(quán)益請求，當(dāng)事人可以基于處分權(quán)全部主張，也可以只主張一部分，在訴訟過程中可以隨意變更、放棄或者增加這種權(quán)益請求。而訴訟標(biāo)的一經(jīng)提出不能隨意變更、放棄和追加。
例如，甲單位以乙某曠工為由解除與其的勞動合同關(guān)系，乙某申請仲裁，仲裁機(jī)關(guān)裁決甲單位恢復(fù)與乙某的勞動合同關(guān)系。甲單位不服勞動仲裁，向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟，要求解除與乙某的勞動關(guān)系，在訴訟過程中，甲單位提出要求乙某歸還其借款2000元(掛在財(cái)務(wù)備用金賬戶)，由于在勞動合同關(guān)系的解除過程中，一般都涉及雙方未了結(jié)的工資、借款及補(bǔ)償數(shù)額問題，因此，甲單位所提出要求乙某歸還欠款問題不涉及案件基本標(biāo)的的性質(zhì)，因此是可以的。但是，如果在訴訟過程中，甲單位另行提出乙某私自將商業(yè)秘密泄露給第三人構(gòu)成侵犯其商業(yè)秘密權(quán)要求其賠償經(jīng)濟(jì)損失20萬元且承擔(dān)全部訴訟費(fèi)用，則法院不會準(zhǔn)許，會告之當(dāng)事人另案在確定請求權(quán)時(shí)，還要分析是否存在責(zé)任競合問題。按照要代理律師從得益最大化考慮，幫助當(dāng)事人進(jìn)行選擇。
五、梳理責(zé)任承擔(dān)
民事責(zé)任，是指民商主體違反合同義務(wù)或法定民事義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的法律后果。任何一宗民商訴訟糾紛案件，法院在審理的過程中，都要對當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任進(jìn)行劃分，以此來確定訴訟請求是否合適，是否應(yīng)當(dāng)給予支持或部分支持。
1.民事責(zé)任的分類
(1)民事責(zé)任依據(jù)其行為所涉及民事內(nèi)容性質(zhì)可分為合同責(zé)任(因違反合同約定的義務(wù)或違反合同法規(guī)定的義務(wù)而產(chǎn)生的責(zé)任)、侵權(quán)責(zé)任(因侵犯他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益與人身權(quán)益產(chǎn)生的責(zé)任)與其他責(zé)任。如果某一行為產(chǎn)生違約責(zé)任、產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任時(shí)，法院只能“二選一”進(jìn)行裁決，當(dāng)事人就要作出”責(zé)任競合性選擇。
(2)民事責(zé)任依據(jù)其法律主體是否涉及以相關(guān)財(cái)產(chǎn)來承擔(dān)可分為財(cái)產(chǎn)責(zé)任(指讓民事違法行為人承擔(dān)財(cái)產(chǎn)上的不利后果，使受害人得到財(cái)產(chǎn)上補(bǔ)償?shù)拿袷仑?zé)任)與非財(cái)產(chǎn)責(zé)任。
(3)民事責(zé)任依據(jù)行為人所控制的財(cái)產(chǎn)責(zé)任承擔(dān)限額可分為無限責(zé)任(責(zé)任人應(yīng)以自己的全部財(cái)產(chǎn)承擔(dān)的責(zé)任)與有限責(zé)任(債務(wù)人得以一定范圍內(nèi)或限額的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任)。
六、梳理管轄法院
代理律師之所以對管轄地很重視，是因?yàn)楣茌牭胤ㄔ簩Ξ?dāng)事人的訴訟利益有直接的關(guān)系。對于代理律師來說是否在該法院辦案能夠有利于當(dāng)事人，是否能夠在該法院有認(rèn)識的人。當(dāng)然這種認(rèn)識也是在法律范圍內(nèi)能夠多多的提醒對自己應(yīng)當(dāng)如何辦理的問題。要知道“法官是最好的老師”。代理律師選擇了與自己熟悉的法官，就可能有更多的機(jī)會與主審法官進(jìn)行有效溝通，法官也會就訴訟技巧問題給代理律師以點(diǎn)撥。
如何確定對自己有利的法院，也就是在什么地方起訴的問題，筆者認(rèn)為代理律師應(yīng)從博弈的角度思考以下幾個(gè)方面的問題：
1.作為原告最好能夠依據(jù)法律選擇自己覺得合適的管轄法院
按照“原告就被告”的原則，原告得到被告所在地法院立案，但也有例外情況。如最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》對以下四類案件，實(shí)行“原告就被告”的例外，即案件由原告的住所地或經(jīng)常居住地法院管轄：
(1)對不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)、居住的人提起有關(guān)身份關(guān)系的訴訟；
(2)對下落不明或者宣告失蹤的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟；
(3)對被勞動教養(yǎng)的人提起的訴訟；
(4)對被監(jiān)禁的人提起的訴訟。
同時(shí)規(guī)定：
(1)當(dāng)事人的戶籍遷出后尚未落戶，有經(jīng)常居住地的，由該地人民法院管轄。沒有經(jīng)常居住地，戶籍遷出不足1年的，由其原戶籍所在地人民法院管轄；超過1年的，由其居住地人民法院管轄，。
(2)追索贍養(yǎng)費(fèi)案件的幾個(gè)被告住所地不在同一轄區(qū)的，可以由原告住所地人民法院管轄。
(3)非軍人對軍人提出的離婚訴訟，如果軍人一方為非文職軍人，由原告住所地人民法院管轄。
(4)夫妻一方離開住所地超過1年，另一方起訴離婚的案件，由原告住所地人民法院管轄；夫妻雙方離開住所地超過1年，一方起訴離婚的案件，由被告經(jīng)常居住地人民法院管轄，沒有經(jīng)常居住地的，由原告起訴時(shí)居住地的人民法院管轄。
(5)在國內(nèi)結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結(jié)地法院管轄為由不予受理，當(dāng)事人向人民法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結(jié)地或一方在國內(nèi)的最后居住地人民法院管轄。
2.作為原告還可以通過行為地、標(biāo)的物所在地選擇管轄法院
(1)購銷合同的雙方當(dāng)事人在合同中對交貨地點(diǎn)有約定的，以約定的交貨地點(diǎn)為合同履行地；沒有約定的，依交貨方式確定合同履行地：采用送貨方式的，以貨物送達(dá)地為合同履行地；采用自提方式的，以提貨地為合同履行地；代辦托運(yùn)或按木材、煤炭送貨辦法送貨的，以貨物發(fā)運(yùn)地為合同履行地。
購銷合同的實(shí)際履行地點(diǎn)與合同中約定的交貨地點(diǎn)不一致的，以實(shí)際履行地點(diǎn)為合同履行地。
(2)加工承攬合同，以加工行為地為合同履行地，但合同中對履行地有約定的除外。
(3)財(cái)產(chǎn)租賃合同、融資租賃合同以租賃物使用地為合同履行地，但合同中對履行地有約定的除外。
(4)補(bǔ)償貿(mào)易合同，以接受投資一方主要義務(wù)履行地為合同履行地。
(5)因保險(xiǎn)合同糾紛提起的訴訟，如果保險(xiǎn)標(biāo)的物是運(yùn)輸工具或者運(yùn)輸中的貨物，由被告住所地或者運(yùn)輸工具登記注冊地、運(yùn)輸目的地、保險(xiǎn)事故發(fā)生地的人民法院管轄。
(6)民事訴訟法第27條規(guī)定的票據(jù)支付地，是指票據(jù)上載明的付款地；票據(jù)未載明付款地的，票據(jù)付款人(包括代理付款人)的住所地或主營業(yè)所所在地為票據(jù)付款地。
(7)債權(quán)人申請支付令，適用民事訴訟法第22條的規(guī)定，由債務(wù)人住所地的基層人民法院管轄。
(8)民事訴訟法第29條規(guī)定的侵權(quán)行為地，包括侵權(quán)行為實(shí)施地、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。
(9)因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人財(cái)產(chǎn)、人身損害提起的訴訟，產(chǎn)品制造地、產(chǎn)品銷售地、侵權(quán)行為地和被告住所地的人民法院都有管轄權(quán)。
3.原告還可能通過追加適當(dāng)?shù)谋桓孢x擇對于自己有利的法院管轄
(1)通過連帶責(zé)任找出一個(gè)連帶被告，在連帶被告所在地法院立案；
(2)通過鏈接一個(gè)共同被告選擇對自已有利的法院管轄。
4.原告還可以看該案是否有第三人
通過第三人，將其列入被告，也是很實(shí)用的方法之一，無論有無利益關(guān)系，這也是尋找管轄法院的連接點(diǎn)。還可以通過尋找不實(shí)際的被告，將真正的被告列為第三人，從而使真正的被告失去法院管轄異議權(quán)。
5.還可能通過擔(dān)保、專利專屬、商標(biāo)侵權(quán)等找到對原告有利的管轄法院
當(dāng)然，既然是博弈，對雙方當(dāng)事人來說都是公平的，被告也可以因此而提出管轄權(quán)異議，從而達(dá)到自己選定管轄法院的目的。
雷彥璋
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