所謂合同的解釋，是指對合同及其相關資料的含義所作出的分析和說明。 就是法官依據(jù)一定的事實，遵循一定的規(guī)則，對合同的內(nèi)容和含義所作出的準確說明。由于當事人在訂立合同時，即使具有豐富的交易經(jīng)驗和雄厚的法律知識，也不能對未來發(fā)生的各種情況事先都作出充分的預見，所以在合同中出現(xiàn)某些漏洞，甚至某些條款不明確、不具體，是難以避免的。這就需要對合同的內(nèi)容進行必要的解釋，合同的解釋有助于使合同的內(nèi)容得到補充和完善。合同解釋的直接目的在于正確地確定當事人的權利義務，從而合理地解決合同糾紛。從司法實踐來看，對合同所作的解釋，一般應當按以下原則進行：

第一節(jié)  以當事人間存在合理的爭議為解釋的前提

一、對合同進行解釋前提條件的不同認識

我國《合同法》第125條規(guī)定，當事人對合同條款的理解有爭議的，應當對合同條款進行解釋。此條規(guī)定的“當事人對合同條款的理解有爭議”的含義是什么，法律并沒有進一步作出規(guī)定。在實踐中，有一種觀點認為，所謂“理解有爭議”，是指凡是雙方對合同的條款有不同的理解，不管此種條款在一般人看來是否清楚的與確定的，就應當認為雙方對合同條款的理解有爭議，并應當對合同的內(nèi)容進行解釋。另一種觀點則認為，不能認為只要雙方對合同的條款有不同的理解就要對合同條款作出解釋，如果按照一般人的理解，合同的條款規(guī)定是明確的與清楚的，而僅僅是一方當事人出于自身利益的考慮，不恰當?shù)貙�合同條款作出不同的理解，此種情況不應當屬于需要對合同進行解釋的范疇。

二、對合同進行解釋前提條件的確定規(guī)范

所謂“理解有爭議”，應當是指按一般人的觀點，合同條款的規(guī)定是不明確的或者不清楚的情況下，才有對合同作出解釋的需要。如果合同條款規(guī)定是清楚的，僅僅是因為一方當事人出于自身利益的考慮，不恰當?shù)貙�合同條款作出不同的理解，根本不存在對合同進行解釋的需要。
而所謂合同條款不明確或者不清楚，則主要包括以下幾種情況：
1、合同中的用語不明確、含糊不清。
2、對合同的某些條款產(chǎn)生多種不同的理解。
3、合同的內(nèi)容有遺漏，即對一些重要的條款，在合同中并沒有作出規(guī)定，這就涉及合同漏洞的填補問題。而合同的解釋不僅僅限于對合同文字的理解，而且還包括對合同內(nèi)容的填補。

第二節(jié)  對合同的解釋優(yōu)先適用法律已有規(guī)定的規(guī)則

我國《合同法》對合同的解釋規(guī)則，也有相關的直接規(guī)定，在雙方當事人對合同的理解產(chǎn)生爭議的情況下，對合同的解釋，首先應當適用《合同法》關于合同解釋的規(guī)則進行解釋，只有在《合同法》對解釋方法也無明確規(guī)定的情況下，才可以適用一般解釋規(guī)則。

具體而言，我國《合同法》第60條規(guī)定：當事人應當按照約定全面履行自己的義務，當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。第61條規(guī)定：合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。第62條規(guī)定：當事人就有關合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：（一）質(zhì)量要求不明確的，按照國家標準，行業(yè)標準履行；沒有國家標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。（二）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，按照規(guī)定履行。（三）履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。（四）履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。（五）履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。（六）履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。

《合同法》第62條的規(guī)定，是對合同解釋的任意性規(guī)定，也就是說當事人可以通過其約定來排斥這些規(guī)定的適用，在當事人沒有特別約定的情況下，又不能根據(jù)交易習慣來確定當事人的意圖的情況下，則應當適用任意性規(guī)定對合同進行解釋。同時，該條規(guī)定相對于《合同法》第125條的規(guī)定來講，是任意性規(guī)定與一般的合同解釋方法的關系。根據(jù)通常的觀點，在選擇填補合同漏洞的方法時，首先應當適用任意性的規(guī)則，然后才能適用合同解釋的方法，如果法律已經(jīng)對合同漏洞的填補規(guī)定了特殊的方法和程序，首先應當采納法律的特殊性規(guī)定，只有在不能適用法律的特殊規(guī)定填補漏洞的方法的情況下，才能適用一般的合同解釋的方法。

第三節(jié)  一般的合同解釋方法

所謂一般的合同解釋方法，在我國，主要是指《合同法》第125條所規(guī)定的合同解釋的方法�！逗贤�法》第125條規(guī)定：當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。具體而言，對合同的一般解釋方法，包括以下幾個方面：

一、對合同用語應當按照通常的理解進行解釋

當事人就合同條款本身的用語發(fā)生爭議以后，就需要對該用語進行解釋。所謂對合同用語進行通常的解釋，就是說應當按照一個合理人的標準來進行理解，法官應當考慮一個合理的人在此情況下對有爭議的合同用語所能理解的含義，以此作為解釋合同的標準，只有在這種方法不能確定當事人的真意時，才能采用其他方法進行解釋。

而按照一個合理人的標準來進行解釋，法官既不能根據(jù)當事人一方的理解來解釋合同，更不能根據(jù)起草合同一方的當事人所作的理解來解釋合同，而應當以一個合理的人對合同用語的理解進行解釋。一個合理的人既可能是一個社會一般的人，也可能是在一定的領域、行業(yè)中從事某種特殊交易的人。如果合同當事人本身是后一種類型的人，則法官應當按照在該領域、行業(yè)中從事某種特殊交易的合理人的標準來理解該用語的含義。

二、目的解釋規(guī)則

解釋合同應當判斷當事人的目的，按照私法自治的原則，民事主體可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，為追求自己的目的而進行相應的意思表示，并通過雙方的協(xié)議，產(chǎn)生、變更、終止民事法律關系。合同訂立的目的是當事人從事交易行為所希望達到的目的，合同本身也不過是當事人實現(xiàn)其目的的手段。所以在解釋合同時，應當考慮當事人的訂約目的。

合同的目的可以分為抽象的目的和具體的目的，抽象的目的是指當事人訂立合同時希望使合同成立并有效的目的，因為當事人訂立合同，其目的總是為了使合同成立并生效，如果一開始就追求合同的不成立或者無效，顯然與當事人訂立合同的行為是矛盾的。從尊重當事人意志、努力促使當事人訂約目的的實現(xiàn)來考慮，如果一個合同的內(nèi)容既可以被理解為有效，也可以被理解為無效，則通常情況下應當作出合同有效的解釋。而合同的具體目的，是指當事人訂立合同所追求的具體的經(jīng)濟和社會效果。

在適用合同目的解釋方法時，還應當注意，考慮當事人訂立合同的目的時，法官所要考慮的是訂立合同雙方的目的，而不是訂立合同一方的目的。如果難以確定雙方當事人的訂約目的，則可以從一方當事人表現(xiàn)于外部的并能夠為對方所合理理解的目的作為合同的目的而加以解釋。

三、整體解釋的方法

又稱體系解釋的方法，是指將全部合同的各項條款以及各個構成部分作為一個完整的整體，根據(jù)各個條款以及各個部分的相互關聯(lián)性、爭議的條款與整個合同的關系、在合同中所處的地位等各方面因素進行考慮，來確定所爭議的合同條款的含義。也就是說，在運用合同的整體解釋方法時，需要將合同的所有條款以及有關的信箋、電報、廣告等資料綜合考慮，來準確地理解合同條款的真實含義。
整體解釋實際上就是要從整個合同的全部內(nèi)容上理解、分析和說明當事人爭議的有關合同的內(nèi)容和含義。如果合同中的數(shù)個條款相互沖突，應當將這些條款綜合在一起，根據(jù)合同的性質(zhì)、訂約目的等來考慮當事人的意圖，尤其是當事人在合同中所使用的語言文字必須聯(lián)系起來考察，不能孤立地探究每一句話或者每一個詞的意思，而應當把語句的上下語所使用的其他詞語聯(lián)系起來考察。如果合同是由信箋、電報甚至備忘錄等構成的，在確定某一條款的意思構成時，應當將這些材料作為一個整體進行解釋。
整體解釋要求合同解釋不能局限于合同的字面含義，也不應當僅僅考慮合同的條款，更不能將合同的只言片語作為當事人的真實意圖，斷章取義。也就是要求考慮訂立合同的過程，綜合考慮當事人訂約的時間、地點、背景等情況，考慮當事人作出的各種書面的、口頭的陳述，或者當事人已經(jīng)作出的行為，考慮當事人先前的交往過程和履約過程等。具體而言，包括：

1、當事人使用了多種語言訂立同一合同，即使當事人沒有特別約定各合同文本之間的關系，也可以推定各個文本所使用的詞句具有相同的含義。

2、如果當事人在合同中增加了特別條款，特別條款的效力可以優(yōu)先于一般條款的效力，如果分合同規(guī)定的是總合同的例外和特殊的情況，當分合同條款的意思與總合同條款的意思不一致時，分合同條款優(yōu)先。

3、在同一份合同文件中，如果印刷條款與手寫條款并存，且這些條款彼此間相互矛盾，則應當認為手寫條款優(yōu)先。

4、特殊列舉

詞語與不能完全列舉的一般概括詞語在一起，概括性詞語的外延應視作僅包括與特殊列舉事物相同的事物。

5、數(shù)量與價格條款中，大寫數(shù)字與小寫數(shù)字并存時，并且二者又相互抵觸的，原則上應當確定大寫數(shù)字的效力優(yōu)先于小寫數(shù)字。

四、習慣解釋的方法

習慣是指當事人所知悉或者實踐的生活和交易習慣，合同本身就是一種交易，所以合同的解釋可以根據(jù)交易習慣來進行。但是，這種交易的習慣的存在，是需要當事人首先舉證證明的。

五、誠實信用原則的解釋方法

誠實信用是民法上的基本原則，也是一項極為重要的原則。依誠實信用原則對合同進行解釋，實際上是要求法官將自己作為一個誠實守信的當事人來判斷、理解合同的內(nèi)容和條款的含義。也就是在解釋合同的過程中，將商業(yè)道德和公共道德運用到合同的解釋之中，并對合同自由施加了必要的限制。從這個意義上說，該原則作為一種解釋方法，體現(xiàn)了現(xiàn)代合同法從形式正義轉(zhuǎn)向兼顧實質(zhì)正義。

第四節(jié)  合同格式條款的解釋規(guī)則

格式條款是一方為了重復使用而預先擬定的，它不是為特定的相對人擬定的，而是為不特定的相對人擬定的，因此格式條款的解釋所依據(jù)的原則又應當具有其特殊性。對格式條款解釋的特殊性表現(xiàn)在：

一、對格式條款首先應當按照通常理解予以解釋

對于格式條款，應當用可能訂約者平均、合理的理解對格式條款進行解釋，具體規(guī)則包括：
（一）格式條款的解釋除當事人有特別的約定以外，不應將各個具體的訂約環(huán)境或者特別的意思表示作為解釋合同的考慮因素，因為格式條款是為不特定的人所制訂的，格式條款應考慮多數(shù)人而不是個別消費者的意志與利益。
（二）對某些特殊的術語應當作出平常的、通常的、通俗的、日常的、一般意義的解釋。如果某個條款所涉及的術語不能為某個可能訂約的相對人所理解，則應依據(jù)可能訂約者和平均的、合理的理解為基礎進行解釋。同時，條款制定人在此種情況下不能主張該條款具有特殊含義。
（三）如果格式條款經(jīng)過長期使用以后，消費者對其中某些用語的理解與條款制作人制訂條款的理解有所不同，此時應以交易時消費者理解為標準進行解釋。

二、對條款提供者作不利的解釋

我國《合同法》第41條即采此觀點，作了相應的規(guī)定，這一規(guī)定有其合理性，因為，既然格式條款是由一方制訂的而不是由雙方商定的，那么各項條款可能是其制作人基于自己的意志所作的有利于自己的條款，尤其是條款制作人可能會故意使用或者插入意義不明確的文字以損害消費者的利益，或者從維持甚至強化其某種經(jīng)濟上的優(yōu)勢地位出發(fā)，將不合理的解釋強加于消費者，所以，為了維護消費者的利益，在條款不清楚時，對條款制作人作不利的解釋。

作對條款提供者不利的解釋，并不是對所有格式條款進行解釋時所適用的。只有在對格式條款的理解，雙方當事人存在爭議，并且按照一般的通常理解仍然不能解釋的情況下，才能運用對提供者不利的原則進行解釋。

三、格式條款與非格式條款不一致時應當采用非格式條款

非格式條款是經(jīng)個別磋商而約定的條款，非格式條款與格式條款共同構成合同的一部分且相互不一致時，非格式條款優(yōu)先。采此原則，充分尊重了合同雙方的意思，而且也有利于保護廣大消費者的利益。

第五節(jié)  合同當事人意思自治的解釋

當前和今后一個時期，在民商事審判領域，法官已經(jīng)越來越重視合同當事人的意思表示，絕大多數(shù)的經(jīng)濟行為是以合同的方式完成的，而合同必然體現(xiàn)著當事人的意圖。審理保險合同糾紛案件，除了依據(jù)法律規(guī)定之外，必須要重視合同當事人的真實意思表達，也就是意思自治。而我們制訂審理保險合同糾紛案件的司法解釋，關鍵是要依照當事人（投保人、保險人）的意思表示來確定各方應當承擔的民事責任。

一、如何解釋合同約定

保險合同絕大多數(shù)是格式文本，對合同成立、生效、風險、保險責任、期限等均應有明確約定。只有尚不明確的內(nèi)容，或者易產(chǎn)生歧意、甚至還不被社會一般人士所理解的部分，及至實踐中出現(xiàn)了新情況和新問題，方會成為法官解釋的對象。這種司法過程中的解釋只是解決當事人爭議的條款，或者可能發(fā)生爭議的條款。并不需對法律條文作出解釋，也不需要對常規(guī)合同條款作出解釋。當解釋合同爭議條款時，必須符合簽訂合同時各方當事人的真實意思表示，解釋簽訂、履行過程中各個環(huán)節(jié)的意圖，應當避免解釋事后意圖，更無必要去推論當事人的意圖，也不可去猜想或設定當事人的意圖。解釋合同不是按照法官的意圖、喜好作出解釋，而是本著尊重原意、彌補原意不清的原則進行解釋。

解釋合同采納的標準是基于并反映了一定的價值判斷。資本主義發(fā)展初期，強調(diào)合同自由，當事人意思為合同法第一追求，意思主義居主導地位。現(xiàn)代社會經(jīng)濟生活中交易的頻繁與復雜，要求保障交易安全和交易秩序。維護社會利益的必要性就會對個體意愿進行限制。表示主義的提出就反映了這種價值取向。應該看到，合同自由原則是合同法的基本原則，依當事人共同意愿解釋合同符合合同本質(zhì)，只要不違背強行法或公序良俗，不能在當事人意愿外另行確定合同的內(nèi)容，各國立法和司法實踐均肯定這一點。為了維護交易安全和公序良俗，在意思表示解釋問題上應以表示主義為原則，以意思主義為補充。一是在不能探明當事人真正意圖時，只能以客觀標準去判定合同內(nèi)容。二是大量使用的合同格式條款使依當事人共同意愿去確定合同內(nèi)容失去了基礎，客觀標準在格式條款解釋中有重要意義。所以，折衷的觀點被廣泛接受。德國學者拉倫茲指出，意思表示的解釋本質(zhì)上是個性的，這一解釋首先應探求當事人共同真意，“法律沒有任何理由把當事人共同理解的意思之外的另一個意思強加給雙方當事人”，但在當事人對意思表示內(nèi)容理解不一致的情況下，則必須求助于客觀解釋原則。

我國學者一致主張對合同的解釋，應當采取客觀標準與主觀標準相結合的方法。既要根據(jù)合同的語言文字，又要注意研究有關證明，進行全面的綜合分析，實事求是，妥善解決。我國《合同法》第125條規(guī)定，當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。建議草案中“不得拘泥于所用之辭句”的內(nèi)容被刪除。但還是說明我國合同解釋采用的標準是偏重于表示主義的折衷說�！鞍凑蘸贤�所使用的詞句、合同的有關條款”是表示主義的體現(xiàn)，而“誠實信用原則”則顯然是對表示主義的限制。

羅馬法以來主要有三種特別解釋規(guī)則，一是誤載不害真意，二是言行不一的矛盾行為不予尊重，三是有疑義時應作不利于條款制定人解釋。各國編纂民法典在總則中規(guī)定意思表示解釋規(guī)則。法國民法典關于合同解釋規(guī)定很詳細， 確立了整體解釋、目的解釋、習慣解釋等解釋規(guī)則。19世紀后期隨時代發(fā)展，德國民法典第157條確立合同解釋的誠實信用規(guī)則。經(jīng)常提及的文義、整體、習慣、目的、公平、誠信等解釋規(guī)則根據(jù)適用的抽象程度分為原則和方法更為合適。公平、誠信解釋等應作為解釋的原則，它們實際是民法原則，而文義、整體、習慣、目的、歷史解釋等應是解釋的方法。英美法系的合同解釋規(guī)則在司法實踐中不斷完善和細化。代表性的規(guī)則包括，“明示其一就排斥其他規(guī)則”、“同樣種類規(guī)則”“特定條款優(yōu)于一般條款”等。

二、法律漏洞與合同條款欠缺的彌補與解釋

按照意思表示理論,意思表示錯誤包括表示內(nèi)容錯誤、表示行為錯誤、動機錯誤。而在表示內(nèi)容的錯誤中，又包括法律行為種類或性質(zhì)之錯誤、標的物本身的錯誤、標的物價格數(shù)量履行期限履行地點的錯誤、當事人本身的錯誤。對照《民通意見》第71條的解釋,筆者認為對《民法通則》第59條中的“重大誤解”只能認為是德國法上的意思表示錯誤形態(tài)中關于表示內(nèi)容錯誤的規(guī)定, 而對于德國法上的表示行為錯誤、動機錯誤,我國立法則完全沒有涉及。為了完善對意思表示錯誤形態(tài)的立法規(guī)定和減少國際法律交流的障礙,在制定民法典時,應當用傳統(tǒng)的“錯誤”概念代替“重大誤解”概念。對于《民法通則》第58條第1款第7項“以合法形式掩蓋非法目的”，應理解為傳統(tǒng)民法中的隱藏行為，由于隱藏行為有別于虛偽表示但在立法規(guī)定中一般適用有關虛偽表示的規(guī)定，筆者認為在我國制定民法典時，宜明確規(guī)定其適用虛偽表示的規(guī)定。

法律規(guī)定有漏洞既包括法律規(guī)定不明確，也包括法律根本未作出規(guī)定，即需司法解釋的方式加以彌補。法律漏洞的彌補必須是與司法實踐密切相關的部分，除此之外，應由立法予以彌補；拾遺補缺也只是對實踐中迫切要解決的問題予以補充。而合同條款的欠缺，而主要指合同約定的明顯不足，也指當事人未曾預料到的情況已然發(fā)生，加大了合同履行中的風險。通過解釋合同欠缺條款，可以進一步明確當事人的民事責任，也可以提煉也來去彌補法律的漏洞，如果合同欠缺條款通過彌補法律漏洞的方式加以完善，則可以相互得到印證和促進。體現(xiàn)在司法解釋上，合同欠缺條款、不適當條款、模糊條款均屬合同欠缺條款的范疇，在書面合同難以全面闡釋的情況下，應當采取彌補缺陷的方式、方法加以補足，為司法裁判提供依據(jù)。

合同格式條款的解釋應該特殊情況下的合同解釋。學者認為：“一般契約條款可謂系企業(yè)者之自治立法，而為一種交易制度或規(guī)范，……應該依客觀的標準，不管契約當事人之個別的意思或理解的影響，采用與解釋法規(guī)相類似的方法……”。所以，通常意義的合同的解釋是具有個性化特點，而格式條款則因其為一方當事人擬制，不經(jīng)過與對方協(xié)商過程，常常有重復使用的特性，對格式條款的解釋應強調(diào)客觀統(tǒng)一，與法律解釋有相似性，不同于一般合同解釋。我國合同法第41條規(guī)定，對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。合同法第125條確立的是適用于一切合同的解釋原則，當然包括格式條款的解釋。而合同法第41條的精神是嚴格限制條款制作人。因為格式條款制作者處于優(yōu)勢地位，首先是格式條款制作者限制另一方的意思表示自由。所以，格式條款的解釋遵循嚴格解釋原則。一是在解釋中對格式條款沒有規(guī)定或規(guī)定不完備的事項，不作類推或擴張適用條文適用范圍。否則不利于相對人利益。二是對條文適用范圍不明確的，取“最狹義”的含義解釋。

三、公正、公平原則的體現(xiàn)

合同解釋是探求當事人真實意思表示，實現(xiàn)公平、誠信的原則。合同語句含義一般與合同雙方當事人的共同意思一致。解釋語句的含義就是揭示雙方當事人的真意。對于合同語句含義的解釋，前面提到，大陸法系有對立的觀點。英美法系中存在客觀主義與主觀主義的激烈爭論。主觀主義追求雙方當事人一致同意的意思；而客觀主義以一個理性人在所用語言文字的含義為標準，即合理的客觀標準。美國《法律重述•合同法》規(guī)定，在雙方當事人所用的允諾或合意或術語可獲得同一含義時，應根據(jù)該含義作出解釋。應當說，如果同一含義不違背強行法規(guī)范和社會公共利益，接受同一含義的解釋是符合邏輯的。

常見的情況是，雙方對合同語句含義有不同理解。第一種情況是，一方當事人實際上知道對方當事人對某合同語句有另外的理解，并且知道理解的具體含義。法院解釋合同中應該支持該對方當事人對合同語句含義的理解。因為，合同是雙方當事人意思表示一致的結果，在一方當事人實際知道對方當事人對合同語句含義有另外的理解，所謂意思表示一致，不是一致在知道對方有另外理解的一方當事人的意思，而是一致在有另外理解的該對方當事人的意思。按有誤解者對合同語句的理解來解釋合同，符合探求雙方同一的意思表示。而且在一方明知對方當事人對合同語句含義有另外的理解，對明知者沒有特殊保護的理由，法律不保護有惡意之人。應當使明知者對合同語句含義的理解服從于誤解者對合同語句含義的理解。第二種是，雙方當事人都不知道對合同語句含義的理解存在分歧，一方當事人應當知道對方當事人對合同語句含義有另外的理解，而沒有考慮，即有過失，那么要作不利于過失一方當事人的解釋。

上面主要討論的是合同語句中一詞多義的情況，有的情況下，當事人使用了模糊、詞語界定不清的語句，合同的解釋就更為復雜，必須運用“合理的客觀標準”判定合同語句的含義，以實現(xiàn)安全交易和交易秩序。對雙方當事人對合同用語未賦予特定含義，有學者建議，直接以法律的明文規(guī)定取代雙方當事人未賦予特定含義的合同用語乃至合同條款；如果無此類法律規(guī)定或者法律規(guī)定違反立法目的及合同目的，就應按照誠實信用原則并斟酌交易慣例，選定能實現(xiàn)平均合同正義和社會公平的合同用語乃至合同條款。

任何一類合同案件得到處理，必須體現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一，不能單純?yōu)榱艘�用某個不適當?shù)臈l款而引發(fā)法律結果的失衡；當然也不可為顧及社會效果而超越法律的規(guī)定。切忌為解釋而解釋，不能去僅限于法律條款的解釋，也不要局限于名詞的解釋，要關注解決具體案件中提煉出的原則的闡釋。這個解釋本身就是為了最大限度、全方位地體現(xiàn)司法公正。成文法國家的法官處理案件時，首要的是要找出最相近、最直接的法律條文，這無疑是正確的，但是，如果局限于條文，不顧及個案的具體情況，則很可能產(chǎn)生理解、認識上的偏差，推導出來的結果可能會失真。這也是成文法的弊病。為了彌補這樣一個先天的缺陷，我們在審判實踐中逐步總結出這樣的審判規(guī)律，即當法律規(guī)定針對性不強時，要充分考慮適用法律的一般性原則，即充分體現(xiàn)公正、公平原則，用這樣的司法理念指導具體的裁判工作，所作出的裁判結果也才能是服人的，才可能產(chǎn)生法律效果與社會效果的統(tǒng)一。解釋保險合同案件中的具體問題，同樣存在這樣的情況和問題，必須要將每種可能發(fā)生的情況歸納出來，以公平、公正的方式加以體現(xiàn)，所得結論才能立得住，經(jīng)得起時間和實踐的檢驗。

四、進一步明確法律之間的關系

保險法是民商法領域的一部重要法律。歸納一下不難看出，我們大的民商法領域的法律要分兩個層次，一個是基本法（或稱為母法），一個是專業(yè)法（或稱特別法）�；�本法：包括民法通則（民法典）、合同法、擔保法、民事訴訟法（也有人分出物權法、債權法），這是可資依據(jù)的基本大法，似乎任意一個專業(yè)法都可能會用得上�；�本法：包括證券法、合同法、期貨法、票據(jù)法、保險法、破產(chǎn)法、信托法以及銀行法等。這些專業(yè)法之間彼此是相互獨立的，唯公司法與證券法之間交叉較多。那么就要明確一下法與法之間的關系，是否要在適用時相互交叉？我想一般情況下是不發(fā)生這個問題的，只是有些原則性的規(guī)定，比如民法通則、合同法會有類似的內(nèi)容，成為法官們制作裁判文書時引用的依據(jù)、條款。但我們能否把不同的法律當作解釋同一法律行為或法律事實的依據(jù)？我認為不應該，例如證券發(fā)行，必然涉及到公司的治理，而公司法的絕大多數(shù)內(nèi)容都講的是公司經(jīng)營、治理，但兩者調(diào)整的方式與目的是不相同的，強調(diào)公司治理是為了順利發(fā)行證券，而治理是要落實在一公司的運營過程之中的，并非證券法所能解決，何況公司運營中的案件是不可能依據(jù)證券法加以處理的。同樣的道理，處理保險合同糾紛案件，只得依據(jù)保險法和相關司法解釋，關于保險合同的成立與效力還可依據(jù)合同法的原則性規(guī)定，但無論如何也得不出要適用擔保法的規(guī)定，保證保險不能與擔保行為發(fā)生混同，必須加以區(qū)分什么是保證保險，什么是擔保，不可能既是保證保險，又是一般保險。必須認清其實質(zhì)，只能擇其一而認定，不可選取自己認為有利的方式、法律依據(jù)去進行處置。通常情況下保險公司推出的是自己的保險產(chǎn)品，所作所為就是保險行為，而如今擔保，必須體現(xiàn)為承擔擔保責任，而非保險責任，方可適用擔保法，否則只能適用保險法。

五、關于司法解釋條款相互銜接的認識

通常情況下司法解釋之間的規(guī)定應當是一致的和吻合的，不應當出現(xiàn)相互脫節(jié)甚至相互矛盾的情況。我們也認識到人類文明處于不斷的進步和發(fā)展之中，即使人們認識事物、規(guī)律的意識也在不斷地提高，司法解釋之中那些已經(jīng)落后于經(jīng)濟、社會生活的內(nèi)容，將被及時清理出司法解釋的群體。但是，我們作為唯物主義者，必然清醒地認識到，凡是超越時代發(fā)展的，與時代發(fā)展同步的，還有利于維護我們正常生活秩序的習慣、慣例、規(guī)則，乃至司法解釋的內(nèi)容，都將被保留，持續(xù)地運用下去。以被保險人與受益人在同一事件中同時死亡為例，一般情況下將他們宣布為同時死亡是沒有問題的，但畢竟這里有一個保險權益繼承人的問題，如果規(guī)定被保險人先于受益人死亡，即意味著受益人可按保險合同約定享有保險權益，即使受益人因同一事件死亡，他的繼承人仍可繼承該筆財產(chǎn)權益。而如果認定受益人先于被保險人死亡，則意味著受益人不能再享有被保險人死亡后的保險財產(chǎn)權益，該保險權益轉(zhuǎn)由被保險人的法定繼承人享有，而這卻違背了被保險人當時投保的意圖。被保險人投保時確立受益人，就是要駁奪其繼承人或其他繼承人的權利享有，這既是其真實意思表示，也不違背法律規(guī)定的精神。對于這樣的條款應當作出對保險人和受益人有利的解釋，不能以此駁奪受益人的財產(chǎn)權益，也不應讓被保險人的繼承人在沒有被保險人和受益人授權的情況下，享有了該筆保險財產(chǎn)權益。

對于合同成立，效力、保險責任的認識，除了要嚴格按照保險法的規(guī)定加以規(guī)范之外，還應當依據(jù)合同法的原則性規(guī)定加以規(guī)范，同時要保持與其他司法解釋精神的協(xié)調(diào)，避免出現(xiàn)不同司法解釋出現(xiàn)不同提法和不同認識，以及不同規(guī)定的情況。尤其是在法律概念的表述上，必須做到法律語言的協(xié)調(diào)一致，表述意思的大致統(tǒng)一，還應當考慮不同場合，不同法律概念所要表述的不同意圖，避免對法律概念認識的絕對化和片面性。

第二章  合同案件具體裁判標準

開展經(jīng)濟審判工作20多年來，沒有人特意提出這個問題，然而，最近我們遇到幾起案件卻因此而發(fā)生了較大的爭議，似乎讓我們感覺到又回到了審判的起點。這實際是確立審判規(guī)范中的一個基本問題，雖然不是什么大問題，但其作用還是相當重要的。

一、關于當事人爭議的本金

當事人到人民法院打官司，主要不外乎確認之訴與給付之訴兩種，絕大多數(shù)為給付之訴，實際上確認之訴中也有相當一部分涉及到財產(chǎn)內(nèi)容。對于有財產(chǎn)內(nèi)容的民商事案件，必須首先核實清楚當事人之間爭議的是什么標的，這個標的是唯一的，還是組合的？同時，應當認定清楚，爭議的不同類型案件中，其財產(chǎn)內(nèi)容、性質(zhì)可能就是不同。對于當事人未曾結算的債權債務，應依以下標準確認：1、需由法定機構審計、評估的，不能以單方當事人主張為準，也不宜以人民法院自行核定結論為準，除非雙方當事人一致表示認可。2、當事人對財產(chǎn)已作界定，或已通過協(xié)議劃分了權利、義務關系的，人民法院應當予以認可，不宜動員當事人推倒重來，或者依職權為當事人重新劃分。3、對于當事人無協(xié)議作為依據(jù)的爭議，原則上不能認定雙方存在某種法律關系，除非主張一方通過其他間接證據(jù)鏈條能夠證明當事人之間確實存在某種法律關系。單方只提供了證據(jù)線索的，人民法院應當責令當事人繼續(xù)舉證，而不能讓當事人“牽著鼻子走”。4、未取得權利憑證，或者未取得權力機關相關證明的財產(chǎn)，原則上不能納入爭議的財產(chǎn)范圍，也不能成為人民法院的審理標的。5、無論是證券回購、大額存單、借款、企業(yè)改制、聯(lián)營結算等案件，只要涉及財產(chǎn)內(nèi)容的，應由債權人、權利人舉證權利憑證、劃付款憑證，以證明其財產(chǎn)、債權債務實際發(fā)生狀況，并應以原始發(fā)生的金額，抑或扣除提前收回的本金、利息、手續(xù)費、好處費等，作為計算爭議本金的基本依據(jù)。如履行期間又發(fā)生歸還利息、補償費等等，則應另行計算，不應與原始本金混同，除非各方當事人協(xié)商一致，另有計算標準的除外。

二、關于本金與補償費用的利息計算

在以往的裁判中，最容易出現(xiàn)問題的是關于利息的計算，不是算多了就是算少了，有時時間上也算錯了。這個問題特別需要引起重視�？偟恼f可以劃分以下幾項基本標準：

1、如本金是債權人依合同約定支付給債務人，不論是以借貸的方式、買賣的方式等等，均應按貸款利率計算利息，具體標準按合同約定，未作約定或約定不明的，則應按1年期貸款利率計算本金所發(fā)生的利息。

2、如系金融機構之間同業(yè)拆借，應當按照約定標準計算拆借利息；如果約定拆借利率過高，或者約定不明、未作約定的，則應按照人民銀行規(guī)定的拆借辦法的規(guī)定，對拆借利率取一個中間值，以此計算拆借利息。

3、如系存款糾紛，存款人是單位的，應當根據(jù)約定利率計算存款利息，如約定過高，則應按人民銀行規(guī)定標準計付利息；根據(jù)人民銀行文件規(guī)定，單位存款最長期限不得超過1年，如拖欠時間過長，最高應按1年期定期存款利率計算存款利息。存款人為個人的，原則上應按約定標準計付利息；如約定標準過高的，應按人民銀行規(guī)定的標準計付利息；如拖欠時間過長的，可考慮按3年定期、5年定期存款利率計算存款利息。

4、在聯(lián)營合同糾紛中，應本著共享利益、共擔風險的原則加以處理。（1）如發(fā)生了風險，應判令雙方按約定承擔虧損責任，不應牽涉任何一方利息計算問題。（2）產(chǎn)生盈利，按盈利金額，由雙方當事人按約定比例分享，若確定拖欠時間較長，對于應歸還本金部分，應按貸款利率計付利息；對于分享盈利部分，要么不計算利息，要么按活期存款利率計算利息。（3）當事人中途終止聯(lián)營的，約定由一方返還另一方聯(lián)營款，還約定了補償金的，應認定聯(lián)營已經(jīng)解除，補償金即是對退出聯(lián)營一方的補償，至此雙方應無爭議。若應還款一方長期拖欠不還的，對于拖欠本金部分，應按流動資金1年期貸款利率計算拖欠期限利息；對于補償金部分，可按活期存款利率計算拖欠期間利息，亦可從當事人主張權利之日起按1年定期存款利率計算存款利息，不應比照本金部分計算拖欠期間的貸款利息。因為本身已經(jīng)給予一方補償，實際也是對另一方的懲罰，不應再加重付款一方的民事責任；從公平原則出發(fā)，給予索款一方適當利息補償是適當?shù)�；然若一律給予貸款利息補償，勢必造成該當事人猶如商業(yè)銀行發(fā)放貸款，這對對方當事人來說又是不公平的，所以，應予以盡量避免。

5、對于金融債權，人民法院一貫支持依法保護的基本原則。（1）對于債務人長期拖欠不還的，一般應判決合同期內(nèi)按約定（或法定）利率標準計算利息。（2）對逾期不還，又未征得同意展期的，則按逾期付款滯納金計算辦法計付滯納金。（3）在企業(yè)改制過程中發(fā)生的金融債務糾紛，按國家政策規(guī)定，享有減、免、緩歸還借款本、息的單位，有權按規(guī)定提出抗辯，已經(jīng)與金融機構達成新的協(xié)議的，則應按新協(xié)議確定的標準履行。

6、對于擔保人的責任范圍應當界定清楚。（1）如擔保人明確承諾償還債務人拖欠所有債務，如本金、利息、罰息的，應判由擔保人對上述債務承擔全部保證責任。（2）如擔保人只確認承擔部分保證責任的，則應判由擔保人承擔部分保證責任；明確只承擔本金部分責任的，不可判利息等償還責任。（3）對擔保人判項一般不應判其承擔案件受理費；如擔保人系上訴人又敗訴的，則應判其承擔二審相關案件受理費。

三、違約金的計算標準――違約金約定過高問題

(一) 問題的提出

【案例1】某國有企業(yè)職工已基本下崗，為解決職工住房，經(jīng)有關部門批準由職工個人出資修建集資房。企業(yè)將該房屋發(fā)包給某公司承建，承建方為保護自身利益，在合同中約定甲方不得以任何理由造成乙方停工，否則每停工一日，則每日按工程總額的3%支付違約金。當時企業(yè)的領導因害怕以后新上任的領導隨意終止合同的履行，故也同意簽下如此高額違約金合同。當時企業(yè)的領導認為其根本不會違約甚至根本不敢違約，因而未考慮可能會出現(xiàn)的違約后果。當房屋建至封頂時，新經(jīng)理上任并以新任領導班子不了解工程情況為由要求承建方停止施工，等待建設方通知后再恢復施工。停工期間，承包方雖也與建設方商量復工之事，但其并不積極要求復工。直至停工一個月承包方才申請復工。該工程造價約100萬元，每日違約金高達3萬元，而承包方停工期間的損失僅為4萬元。

【案例2】某標的額為10萬元的買賣合同糾紛，當事人約定遲延履行違約金標準為每日2000元，即每日為標的額的2%，因買受人遲延履行10萬元付款義務被對方訴至法院，按照雙方約定的計算標準，當時已遲延200天，違約金40萬元，且訴訟期間還在一天一天往上累計。

以上兩案例均屬典型的違約金過高的案例。第一例按照該工程造價100萬元計算，每日違約金3萬元，一個月違約金高達90萬元。如按合同履行意味著建設方除需支付100萬元工程款外，還需支付90萬元違約金，幾乎與工程本價一致，而停工期間的實際損失僅為4萬元。第二例除了明確的利息損失，并無其它直接損失。當事人在抗辯時均提出違約金約定明顯過高，要求調(diào)低違約金，具體標準要求參照銀行逾期利息計息標準執(zhí)行，目前的逾期貸款利息計息標準為日萬分之二。第一例日3%即是日萬分之三百，是日萬分之二的150倍；第二例的日2%也是日萬分之二的100倍。

(二)有關約定違約金的不同觀點

根據(jù)《合同法》第114條第1款規(guī)定：當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。第二款規(guī)定：約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少；第三款規(guī)定：當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。從整個第114條來看，該條款是當事人可以在合同中自行約定違約金，且違約金可以高于實際損失的法律依據(jù)，《合同法》中未規(guī)定法定違約金；其次該條款對約定違約金過高或過低，沒有一個具體的標準，即未制定相應的上限和下限，但可以適當調(diào)整。當然筆者認為下限雖無具體標準，但當事人完全可以通過其它條款來救濟，即可以要求按照第113條之規(guī)定，要求違約方賠償其損失，而無需通過要求調(diào)高違約金這一難以把握之訴來獲得損失的賠償。但違約金過高則只能適用該條第2款的“適當減少”，沒有其它可救濟之條款。在辦理上述兩案例的過程中，法官在如何把握適用該條規(guī)定上存在認知上的不同意見，觀點眾說紛紜，判案結果也由于理解不同亦不相同。
 
一種觀點認為，既然合同法規(guī)定當事人之間可以約定違約金，又沒有規(guī)定上限，只要這種約定是雙方當事人的合意，則法官不應隨便調(diào)整違約金，因為根本無法確定何種情況為過高，同時第114條也并不明確違約金應以彌補損失為基礎。因此，持有該種觀點的人認為既然無法確定標準，還不如就按照雙方的約定計算違約金，這樣能體現(xiàn)合同的自由原則，尊重當事人的意思自治，也避免法官調(diào)整幅度時難以使當事人滿意被誤解偏袒當事人的嫌疑。

第二種觀點認為，違約金的調(diào)整標準既要以彌補當事人的損失為基準，又要體現(xiàn)一定的懲罰性，但違約金畢竟是一種合同的違約責任，其懲罰性不能完全等同于侵權的懲罰性責任，違約責任應充分考慮雙方當事人的利益均衡，應考慮公平原則，因此，法官在行使調(diào)整的自由裁量權時應體現(xiàn)此雙重性。

筆者同意第二種觀點。1、《合同法》第114條雖未規(guī)定違約金過高的標準，但并非對漫天要價的約定違約金都認為是合法的。我們在理解法律時不能僅斷章取義只取第1款，要從整個條款以及從立法的本意來理解第114條。該條第一款規(guī)定當事人可以自由約定違約金，而接下來第二款規(guī)定違約金過分高于損失的可以請求適當減少則是對第一款的限制。2、第二款最關鍵的問題確定了我國對約定違約金高低的立法本意是以彌補損失為基準或平衡點，承認違約金并非等于損失而是可以高于損失，但不得過分高于損失。且第2款的“適當減少”表明，其含義是既要賠償損失，還應具有一定的懲罰性。

(三)我國違約金制度設計上存在的缺

1、《合同法》第114條的設計具有一定的缺陷性，該缺陷就是沒有確定過高的上限，“適當減少”在審判實踐中難以操作。

該條立法的本意是為了充分體現(xiàn)當事人的意思自治，但未意識到過高違約金所帶來的危害。就象前述案例
1，該企業(yè)下崗職工很不容易籌到的集資房款，如按照合同判決，承包方僅有4萬元的損失，建設方卻要支付90萬元的違約金之巨，由于企業(yè)根本無能力支付如此巨額違約金，那么只能將建筑物抵給承包方，職工也就根本住不到房，100萬元的集資款則付之東流。由于每天有3萬元的違約金進帳，承包方利用國有企業(yè)領導的霸氣作風，利用我國國企制度的不完善（該企業(yè)領導是上級主管部門任命的），根本不急于復工，甚至停工十余天時，建設方已同意復工但由于未辦理正規(guī)的復工通知手續(xù)，承包方故意不予復工，且在訴訟中不承認有此事，建設方也無法明確舉證。承包方拖延復工時間以便獲取更高的違約金，其行為在利用他人的違約來獲取高額利益。其次，“適當減少”從字面理解應是少量減少，減少的幅度應相當有限，案例1即使減掉50萬元的違約金，已減少的違約金已超過50%，應該已不是適當減少了，可40萬元的違約金仍是損失的10倍，從公平的角度出發(fā)仍是過高，如果再減少，當事人就會質(zhì)問法官不按照適當減少的法律執(zhí)行，在合議庭合議過程中也有法官提出此問題。因此，第114條的缺陷設計給法官判案帶來較大的困難。

2、立法者在立法時還應充分考慮我國的國情。

我國無論普通公民還是企業(yè)法人或者其它組織的總體法律水平不高，在鼓勵交易自由、交易穩(wěn)定的同時，還是應有制度制約人們的行為，也便于法官判案。實踐中高額違約金的約定是有不同的原因，表面上看似乎都體現(xiàn)雙方當事人的合意，未違反當事人的意志，但實質(zhì)上高違約金合同的簽訂，往往有各種各樣的原因，有些是急于達成合同，而接受對自己顯著不利的違約金條款；有些是為了表明自己簽訂合同和履行合同的誠意而接受不利于自己利益的條款；有些是輕信自己根本不會違約，會順利履行合同，為顯示自己的大量，所以隨便簽訂高違約金條款，案例一即屬于此類情況；還有一些是因一方占據(jù)絕對優(yōu)勢地位，另一方無奈簽下此類合同。其違約的原因也各有不同，并非所有的違約都是故意、過錯違約，有些是受客觀情況的限制。其實，過高的違約金與民間老百姓痛恨的高利貸沒有什么差別，而對借款合同糾紛中的高利貸法律有嚴格的限制，為何對其它民事行為的違約責任上限卻不做限制？

(四)通過司法解釋完善第114條規(guī)定

對于違約金條款的完善，在目前尚不能修改法律的情況下，在法律處于滯后的情況下，可通過司法解釋對約定違約金上限予以限制，以便法官在實際辦案中有章可循。實踐中，即使持第一種觀點的人也認為，上述兩案例約定的違約金從公平出發(fā)違約金明顯不合理，但由于法律沒有最高上限之規(guī)定，法官一般不愿動用自由裁量權來降低違約金標準，因害怕當事人說法官自由裁量是偏袒一方，該問題是一個相當敏感的問題，因而法官寧愿尊重當事人的約定而不愿意調(diào)整違約金。而在有明確司法解釋的前提下，在司法解釋規(guī)定的范圍內(nèi)所行使的自由裁量權，法官行使起來也覺得理直氣壯，而不會被當事人一句到底多少為過高的反問而難以圓滿回答。

令人欣慰的是《合同法》雖未限制約定違約金的上限，但對違約金上限的限制條款已在一些司法解釋中出現(xiàn)，如最高法院頒布的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第60條就規(guī)定：當事人以約定違約金過高為由請求減少的，應當以違約金超過造成的損失30%為標準適當減少；當事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應當以違約造成的損失確定違約金數(shù)額。該司法解釋對沒有約定違約金或者損失賠償額計算方法的情形規(guī)定了具體可參照的標準，這些具體規(guī)定既符合公平原則，符合國情，又有利于法官辦案中有法可依。希望各地法院與最高法院一道能盡快在其它合同糾紛領域中制定出相應的司法解釋，完善違約金制度。

違約金是當事人通過約定而預先確定的，在違約后生效的獨立于履行行為之外的給付。也就是當事人事先約定的，在一方違約時應向?qū)Ψ街Ц兜囊欢〝?shù)額的金錢�！逗贤�法》第114條規(guī)定：當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金。在適用違約金責任時，應當注意以下規(guī)范：

1、違約金的適用應當以當事人雙方通過事先約定為前提

從原則上講，違約金必須是當事人事先約定的，這是《合同法》第114條關于違約金含義的規(guī)定所決定的，同時《合同法》在廢除原有的有關法定違約金制度的規(guī)定的同時，并沒有規(guī)定新的法定違約金制度，所以明確違約金應由當事人事先約定是尊重當事人合同自由原則的體現(xiàn)。

2、合同約定違約金過高或者過低的處理規(guī)范

根據(jù)《合同法》的有關規(guī)定，對于當事人在合同中約定的違約金或者違約金計算方法所計算出的違約金過高或者過低的，在具體司法實踐中如何處理，還有不同的做法。我們認為，應當按以下原則處理：
1、當事人沒有提出合同中約定的違約金計算標準過高或者過低的，人民法院應當根據(jù)合同約定的標準計算違約金。人民法院在當事人未提出要求調(diào)減或者調(diào)增違約金的情況下，不得主動對約定違約金標準進行調(diào)整。因為合同關系是當事人之間的利益關系，即使違約金數(shù)額過高或者過低而當事人自愿接受的，因為不涉及社會公共利益、國家利益和他人的利益，所以沒有必要對此進行主動干預。

2、當事人提出合同中約定的違約金或者其計算標準過高或者過低的，人民法院可以建議雙方當事人進行協(xié)
商后對違約金進行調(diào)整。當事人之間不能達成新的協(xié)議的，人民法院可以參照同類型案件違約金的中等標準予以核定，以適當體現(xiàn)法官的自由裁量權。無法確定上述中等標準的，可以按照非違約方當事人因違約行為所造成的損失為參照，一般可以以不超過非違約方損失的120－130%為過高與否的調(diào)整標準；以低于損失額80%作為是否過低的認定標準。當然還應當結合具體案件進行確定。

3、如果合同約定的違約金是概括的違約金，即合同約定在一方當事人部分不履行、不完全履行與完全不履行合同時的違約金數(shù)額是同一數(shù)額，而一方當事人出現(xiàn)部分不履行或者不完全履行的違約行為時，違約方提出約定違約金過高時，人民法院可以按照《合同法》關于人民法院調(diào)整違約金數(shù)額的規(guī)定對違約金進行調(diào)整。此時調(diào)整違約金的依據(jù)是合同法關于法院調(diào)整違約金權力的規(guī)定，而不是基于合同已經(jīng)部分履行的比例來計算扣減違約金。此時對違約金的調(diào)整方法與標準仍然是根據(jù)違約方的違約行為給非違約方所造成的損失來相比較而確定的。因為違約金是為擔保債務的履行而設定的，但不是根據(jù)履行的數(shù)額來確定的，違約金的數(shù)額不能根據(jù)已經(jīng)履行的比例來進行扣減，否則是根本不符合違約金的性質(zhì)的，但是已經(jīng)履行的事實可以表明，非違約方的損失并不是太大，而可以據(jù)此適當減少違約金的數(shù)額。

在一般合同案件處理中，必然涉及違約金標準的認定。對于違約金計算標準的認定，應當以當事人是否對合同約定的相關內(nèi)容提出異議為調(diào)整依據(jù)。具體確認原則是：

1、當事人沒有提出合同中約定的違約金計算標準過高或者過低的，人民法院應當根據(jù)合同約定內(nèi)容確定違約金計算標準。

2、當事人提出合同中約定的違約金計算標準過高或者過低的，人民法院可以建議雙方當事人進行協(xié)商予以調(diào)整。當事人不同意調(diào)整的，人民法院可參照同類型案件違約金之中等標準予以核定，以適當體現(xiàn)法官的自由裁量權。

3、法律未作明確規(guī)定的，原則上以當事人約定標準為準，同時參照當事人履行合同義務情況適當減少。
一般情況下違約金與賠償金是不能并用的，即在合同中要么約定違約金條款，要么約定賠償金條款，不應存在兩者并存的情況。但有一種例外，即有一部分交貨，另一部分拒絕交付，這時對未履行的部分要適用定金罰則，對已交部分如存在貨物短缺、質(zhì)量問題，就應適用違約處罰，而不再適用定金條款。只是這種情況出現(xiàn)的機率較低就是。但也同樣要引起我們的重視。

第三章  規(guī)范裁判的基本標準

民商審判活動最終要落實到裁判結果上。關于民商裁判文書的制作與應用，筆者曾撰寫過多篇論文發(fā)表于《人民司法》、《法律適用》和《人民法院報》上。2003年8月，最高法院民二庭經(jīng)大量調(diào)研活動，已經(jīng)將統(tǒng)一、規(guī)范裁判文書制作方法形成書面階段性成果，在此不再過多論述。而此處重點要解決的是判定裁判結果應當掌握的法律標準。有的法官可能會提出，如何進行裁判法律已經(jīng)有明確規(guī)定，例如民事訴訟法關于

一、二審程序的規(guī)定等，似無必要再小題大做；20多年來，我們用的最多的就是民事訴訟法，不會有太大的差錯。在此，要特別提出的是，隨著法制建設的不斷發(fā)展，法學理論的博大精深是我們終生都難以熟諳的。法律的不斷修改、完善和創(chuàng)新，必然會引出大量新情況、新問題亟待探索和研究，并使之趨于完善。特別是近一段時期以來，審判實踐中暴露出關于如何裁判、應當適用什么標準裁判的問題等，需要我們統(tǒng)一認識并加以規(guī)范。

第一節(jié)  如何適用判決的標準

通常情況下，我們理解有事實、有請求的訴訟案件，法院在處理時可以適用判決的方法予以解決。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，事實清楚的，有明確法律依據(jù)的，可依法作出是否支持原告訴訟請求的判決。二審法院經(jīng)過審理，可以對原判維持，也可以查清事實后改判。這里有這么幾個問題需要明確：

1、當原告的訴訟請求不能成立時，應當用判決的方式駁回原告的訴訟請求，而非用裁定駁回原告起訴。在二審中，當然可以直接駁回原告的訴訟請求，不論實際上是維持了原判，還是撤銷原判重新作出判決。需要注意的是，有的法院既不支持原告的訴訟請求，也不支持被告的抗辯或反訴，卻另外找了第三種理由自己作出判決。顯然，這樣判處就是判非所請，答非所問，也不符合法律規(guī)定根據(jù)當事人訴、辯主張進行審理的精神。

2、如何理解法律事實與客觀事實的關系。當前，審判實踐中，經(jīng)常遇到如何適用法律事實與客觀事實的關系。按照我們長期司法實踐的理解，作為中國的法官，首先要追求的是客觀事實，即盡可能作到事實清楚、證據(jù)扎實，避免枉法裁判。而當舉證、調(diào)查工作均已結束，并未在現(xiàn)有證據(jù)基礎上查出新的事實，或者法官所希望實際發(fā)生的事實時，我們到底以何種事實進行裁判？是以已經(jīng)查明的事實作出裁判，還是推論可能存在的某種事實進行裁判？唯物主義者也未必每件事實都能做到100%的準確。我們既反對不經(jīng)調(diào)查純粹的法律事實進行判決的作法，也反對經(jīng)調(diào)查后仍不死心，非要按自己的主觀判斷進行判決的作法。要承認法院、法官不是萬能的，同時也要承認在中國的誠實守信目前還只是口頭上的語言，真正落實到行動上還有相當大的距離，不能期望法官的判斷就一定能夠?qū)崿F(xiàn)。所以，當客觀事實沒有查清，或者沒有證據(jù)證明時，只得依法律事實作出裁判。依法律事實作出裁判，同樣應當認為是正確的、符合法律規(guī)定的。

3、二審裁判的標準問題。原審法院判決正確的予以維持，判決錯誤的予以改判無可爭議。關鍵是原審判決在程序上或?qū)嶓w上均有小毛病如何處理？我個人認為，不論原判在程序上，還是在實體上，只要存在的小毛病不影響實體判決公正的，二審法院不一定要改判，可在本院認為部分指出該存在的問題，例如適用法律條款有誤，當事人的訴辯主張整理不全面，支付金額時間略長或略短等。但同時應該強調(diào)，該問題并不影響實體公正，所以不必予以改判。如果每件案子都因存在或多或少的瑕疵，就要予以改判，勢必造成改判率居高不下的局面，完全可以通過指導與規(guī)范的方式，將這些小毛病予以克服。

4、對于疑難復雜案件，需要委托鑒定或者發(fā)回重審的案件，或者需要中止審理的案件，人民法院應當對清楚事實部分的爭議，徑行做出判決，而無須等待全部案件事實清楚以后再做出判決。這主要是考慮為當事人利益考慮，節(jié)約訴訟成本，盡力做到法律效果與社會效果的統(tǒng)一。如果任何一件復雜、疑難案件都經(jīng)過3-5年，甚至更長時間方能全部審結，于當事人不利，于人民法院公正執(zhí)法不利，更談不上法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

第二節(jié)  關于適用裁定的基本標準

裁定一般適用于駁回起訴，訴訟中的保全執(zhí)行措施，中止訴訟；二審中的發(fā)回重審，裁定移送，以及駁回上訴、維持原審裁定等。當前，審判實踐中出現(xiàn)的比較尖銳的問題是：

1、何時適用駁回起訴的裁定。審判實踐中經(jīng)常會見到這樣的案情，即原告起訴時是符合法律規(guī)定條件的當事人，而在訴訟中因法定事實或當事人民事合同上的事由，導致債權債務關系已經(jīng)發(fā)生改變。此時，原告已不再是法律意義上的原告，甚至爭議根本與其無任何關系。有的法官認為應當以訴訟請求不成立為由，判決駁回原告的訴訟請求，而非裁定駁回起訴。而我們主流意見則認為，雖然原告無權主張債權，喪失了勝訴權，但該案的基本事實還是存在的，駁回原告起訴后，其他有訴權的當事人仍可提起訴訟，類似的案件仍可能存在，并不能因現(xiàn)在原告訴因的不成立而使本案歸于消失。所以，對待當事人的訴權應當十分慎重，不可輕易將其駁奪。

2、慎用發(fā)回重審裁定。對于案件事實確實短時間內(nèi)難以查清，或者確有必要追加當事人的案件，應當依法裁定發(fā)回重審，而其他案件則另當別論。例如，某公司被上級主管單位申請注銷，上級公司接收債權債務后，因資不抵債也宣告破產(chǎn)。債權人向某公司主張合同之債。告知其向上級公司破產(chǎn)清算組申報債權，而債權人明示不同意。對于此類案件，如認為工商行政管理機關注銷某公司工商登記不合法，應通過行政訴訟方式尋求解決，而后進入民事訴訟。如已經(jīng)行政訴訟程序，且已被人民法院駁回，則無權再對行政管理機關的行政行為提出異議，或要求按對自己有利的方式進行處理。第一種觀點認為，也就是主張裁定發(fā)回本案的法官認為，某公司被注銷并未經(jīng)過債權債務清理程序，故按照法人經(jīng)清理方為消亡的理論，應裁定發(fā)回重審，經(jīng)清理后作出明確裁判，哪怕債權實現(xiàn)為零。第二種觀點也就是占主流思路的觀點則認為，不但債務人已被注銷，上級公司也因資不抵債而破產(chǎn)。如我們發(fā)回重審，只能增加當事人訟累，增加人民法院執(zhí)法的工作煩瑣程序。第三種觀點認為，如不發(fā)回重審，也不應作出裁定，也應作出判決，支持債權人的債權請求。經(jīng)反復研究，我們認為，原審法院本應依法作出駁回原告訴訟請求的判決，理由是其拒絕參加破產(chǎn)債權申報，也不應循其他途徑得到支持。原審法院適用裁定的方式，還是給原告留有一定余地，即將來一旦發(fā)現(xiàn)了債務人、破產(chǎn)公司的有效財產(chǎn)線索，還可以再依法提起訴訟，尋求法律保護，這也應當?shù)玫街С�。故最終意見還是應當裁定維持原審裁定。

3、慎用中止審理裁定。對于民商事案件，在法定審限內(nèi)難以審結的，可以申請延長審限，而對政策性強的案件，例如需要進行司法解釋的案件，等待協(xié)調(diào)的案件，等待某種事由消滅的案件，均可適用中止審理的裁定。然而，最近我們在討論一起股權確認與請求權案件時，卻出現(xiàn)了不同的見解。簡要案情是：某工會在一起確認股權案件中被法院判決不享有某公司的股權，不再是某公司的股東。某工會認為其享有某公司的股權，遂在另一省法院以其原控股公司為被告請求法院確認其股權，并請求實現(xiàn)其股權利益。某省法院審理認為，某工會在另一案件中已敗訴，自然不是某公司的股東，不享有原告資格，遂裁定駁回其起訴。二審審理中，主要有兩種意見，一種認為應當裁定維持原裁定，另一種意見則認為，某工會既不是股東，就應判決駁回其訴訟請求。此案提交討論時，爭議的重點發(fā)生了變化。一種意見認為先前的判決認定某工會不享有股東資格錯誤，應當依法予以糾正。本著司法為民、有錯必究的原則，應當對第一個案件通過再審糾正。本案可裁定發(fā)回重審，由原審法院中止審理，待另一案件有了再審結果時再繼續(xù)審理。第二種意見認為，根據(jù)民事訴訟法理論，一事不再理。不能因為在一起案件中敗訴，而允許或支持、放任當事人以同一事實，到其他地域提起同一訴訟，其他法院更不應作出相反判決。如果允許這樣做，我們豈不又回到上個世紀80年代末、90年代初的狀況，當時的地方保護主義不就包含這一內(nèi)容嗎？對于確有錯誤的案件，的確應當通過審判監(jiān)督程序予以糾正，而不應鼓勵當事人，應采取駁回上訴，維持原審裁定，另一案則由當事人按審判監(jiān)督程序提起再審申請。等另一案件得到糾正后，原告可另案再提起訴訟，如果真的另案得以糾正，說不定原告勿需提起新的訴訟。筆者持后一種觀點。

第三節(jié)  適用裁判過程中需要注意的其他問題

人民法院適用法律是基本業(yè)務工作，每一起案件，從立案到審結，均涉及到法律的適用。除最常用的判決和裁定之外，還有調(diào)解、采用司法制裁手段等問題，均應引起高度重視。

1、關于法律適用，應注意以下幾個問題：（1）在審判過程中應當程序法與實體法并重，不能只考慮適用實體法而忽視程序法。（2）普通法與部門法的引用上，要盡量引用最相近的法條，部門法規(guī)定明確、具體的，應當盡量引用部門法的規(guī)定。一起案件涉及多個部門法的，應當在適用法律上予以兼顧，除非某個部門法缺乏針對性的規(guī)定，方可引用普通法。

2、如何掌握調(diào)解的尺度問題。過去，我們幾乎每件案件都要進行調(diào)解，而筆者在1994－1995年時，案件調(diào)解結案率居然也能達到40－50%，可謂調(diào)解率之高。然而，不是每一起案件都能以調(diào)解的方式結案，有的案件若進行調(diào)解，肯定要表明法官對案件事實的態(tài)度，往往會招致可能敗訴一方當事人的告狀、誹謗，反而更不利審判工作開展，不利于案件審結。審理中可以征求各方當事人意見，若均同意調(diào)解可予以調(diào)解，若達不成一致，則不應勉強，應及時作出裁判。同時，也不應當在事實不清、責任不明的情況下進行調(diào)解，即使達成調(diào)解協(xié)議，事后當事人也會反悔，或者提起再審申請，導致案件最終被上級法院再審改判。

3、應當慎用制裁手段。上個世紀90年代，各級法院適時采取制裁手段，配合國家對經(jīng)濟秩序進行治理整頓，產(chǎn)生了良好的法律效果與社會效果。而今天，大家同處于市場經(jīng)濟環(huán)境的激烈競爭之中，賺錢效應越來越難。以中國股市為例，前幾年每年都有一、二次大的行情，機構、散戶都容易賺到錢，而現(xiàn)在監(jiān)管的力度越來越大，行情沒有了，機構、散戶大多深套其中，無錢可賺。一旦發(fā)生訴訟，再因某一、兩項違法、違規(guī)行為可予以處罰、甚至重罰，豈不進一步加重了當事人的經(jīng)濟負擔，還怎么讓他們積極參與市場競爭？故應當不用或者少用制裁、罰款等手段，盡量以調(diào)節(jié)的方式，合理地處理當事人之間的糾紛。

綜上，民商事審判領域極為廣闊，每個時期都會產(chǎn)生許多新情況、新問題，需要我們及時了解并加以研究，并適時地指導各級人民法院的審判工作，使得全國的民商事審判工作在規(guī)范一致的途徑上發(fā)展、進步。任何一件新生事物都需要通過實踐的檢驗。我們在這里也不過是拋磚引玉，提出研究規(guī)范民商事審判標準的思路，以供大家思考。一旦將來我們把每一類案件的審判規(guī)范制定出來，也要及時、充分地征求各級人民法院法官們的意見，同時還要征求社會各界的意見，并在深思熟慮的基礎上發(fā)布全國遵照執(zhí)行。只有這樣，才能使我們的民商事審判一步一個臺階地前進。如果零打碎敲地開展規(guī)范活動，只能是過一段時期清理一批；離開一批法官，再重新制訂一次審判工作規(guī)范，法官們又要從零做起。這樣就等于我們的工作白做了，沒有產(chǎn)生應有的積極、推動作用。我想這是我們今后一個時期內(nèi)規(guī)范審判模式、標準所必須要重點注意的。既要考慮到嚴格依法辦事，同時也要考慮到市場環(huán)境的創(chuàng)新，要鼓勵在審判規(guī)范實踐基礎上的創(chuàng)新，保持我們的審判規(guī)范與標準不斷隨實踐的發(fā)展而不斷發(fā)展。但我們也要保持清醒和理智，任何一項新生事物，均不可立即上升為規(guī)范，必須在實踐中不斷檢驗，為廣泛認可后，方可上升為理性的、成熟的規(guī)范。還應提出一點的是，我們的思考難以做到全面、完備，有待于實踐檢驗，法學理論上的補充、完善，也有待于集思廣益，不斷得到充實、發(fā)展、升華。