文｜霍璆瓊律師

世紀(jì)方舟律師事務(wù)所“青云計(jì)劃”第一期現(xiàn)場(chǎng)分享文字版

大家好，今天由我給大家分享律師非訴業(yè)務(wù)中的合同審查與修改。律師業(yè)務(wù)分為訴訟業(yè)務(wù)和非訴訟業(yè)務(wù)兩大塊。非訴訟業(yè)務(wù)包括合同的起草、審查、修改、出具法律意見(jiàn)書(shū)、出具律師函、法律盡職調(diào)查、股權(quán)收購(gòu)、資產(chǎn)清算，企業(yè)改制、公司上市、參與商務(wù)談判、企業(yè)合規(guī)審查等都是屬于非訴業(yè)務(wù)。一般來(lái)說(shuō)除了訴訟之外，其他由律師參與的業(yè)務(wù)，都可以說(shuō)是律師的非訴訟業(yè)務(wù)。

一、律師的合同管理意識(shí)

今天給大家分享的內(nèi)容僅是律師非訴訟業(yè)務(wù)中很小的一部分。在講合同審查與修改前，大家首先要給自己養(yǎng)成一個(gè)良好的習(xí)慣，逐步培養(yǎng)合同管理意識(shí)。

第一，先給合同編號(hào)重命名，建立自己的合同管理模式。重命名方法：年月日+修改律師的名字。如果同一份合同需要多個(gè)人審查，除了標(biāo)注合同的時(shí)間還需要把修改人的姓名的首字母標(biāo)注上，以方便后面審查合同的同事，進(jìn)行區(qū)分。具體的標(biāo)注形式，大家可以根據(jù)自己的編碼習(xí)慣自行設(shè)定。

第二，大家在修改合同的時(shí)候，一定要使用修訂模式（word文檔中的審閱-修訂/新建批注）。這樣可以了解合同的修改次數(shù)，修改人員，修改時(shí)間，新舊合同的對(duì)比也一目了然，省時(shí)省力，也利于責(zé)任區(qū)分。

二、審查與修改合同的方法論

現(xiàn)在我們講今天的重點(diǎn)，合同的審查與修改。大家都接觸過(guò)合同，當(dāng)你拿到合同時(shí)，一般你是怎么修改的或者說(shuō)你會(huì)先從哪入手看這個(gè)合同？一份合同交給律師審查，最重要的是審查合同的合法性。合法性的審查包括簽約的主體及合同當(dāng)事人、簽約的內(nèi)容、是否有特殊的資質(zhì)證書(shū)及這些資質(zhì)證書(shū)是否在有效內(nèi)等。

合同一般是由四部分組成：首部、正文、尾部及附件。

（一）合同首部

首部一般包含合同名稱(chēng)、當(dāng)事人的身份欄（主要是當(dāng)事人的名稱(chēng)，當(dāng)事人的身份，比如你是出賣(mài)人還是買(mǎi)受人，是承租方還是出租方，是出借人還是借款人，是甲方還是乙方等信息）、合同引言、合同編號(hào)、簽訂日期等。在合同首部，根據(jù)合同的名稱(chēng)，我們可先了解合同的性質(zhì)，是屬于買(mǎi)賣(mài)合同、建設(shè)工程合同、租賃合同、借款合同、合伙合同、保證合同還是其他合同等等，然后思考該合同適用的法律規(guī)范。對(duì)于不熟悉的法條或司法解釋?zhuān)�我們需要多途徑查找、了解，這樣便于我們對(duì)合同內(nèi)容的具體審查與修改。

同時(shí)我們也要明確合同的主體、簽約雙方在合同中的地位，你代表的是借款人、買(mǎi)方、賣(mài)方、出租方、承租方、發(fā)包方、承包方或其他等等。例如在買(mǎi)賣(mài)合同中，如果你代表買(mǎi)方，你更愿意讓賣(mài)方先發(fā)貨再打款，而你代表賣(mài)方時(shí)，更愿意對(duì)方先付款，你再發(fā)貨，站在不同角度，利益最大化的考量就不同。另外在合同的首部還會(huì)列明合同的編號(hào)，如果我方?jīng)]有特定的編號(hào)方案，就需要我們律師多加注意。有的公司會(huì)在合同首部列明簽訂日期，律師需要核實(shí)簽訂日期，在發(fā)現(xiàn)問(wèn)題時(shí)提示給當(dāng)事人。

在合同首部會(huì)列明簽約主體的名稱(chēng)，有自然人、法人、非法人組織。不同于過(guò)去，現(xiàn)在律師可以依靠繁多的信息系統(tǒng)，查詢(xún)簽約主體的情況。對(duì)于自然人一般我們需要提示當(dāng)事人審查他的身份證件，確定其是否具備完全民事行為能力，然后了解其資信等情況；對(duì)于法人，我們一般可從全國(guó)企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)、企查查、天眼查等軟件了解企業(yè)目前的狀態(tài)，是正常經(jīng)營(yíng)、吊銷(xiāo)、注銷(xiāo)，同時(shí)也了解了法人的經(jīng)營(yíng)范圍，注冊(cè)資本、認(rèn)繳實(shí)繳出資、許可證、股東等情況。另外我們還可登錄裁判文書(shū)網(wǎng)及失信被執(zhí)行網(wǎng)查詢(xún)簽約主體的是否涉訴，資信是否良好，并就一些我們查到的對(duì)當(dāng)事人不是很有利的信息，提示給當(dāng)事人。

（二）合同正文

合同正文，主要是合同內(nèi)容的條款，一般包括標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、地點(diǎn)和方式，這些條款一般來(lái)說(shuō)具有商務(wù)條款和法律條款的雙重特征。

1.商務(wù)條款。商務(wù)條款一般是當(dāng)事人已溝通好的、確定內(nèi)容，但律師仍需要結(jié)合合同的性質(zhì)以及相應(yīng)法律查看是否已約定明確、完善。對(duì)于一些約定不明、存在歧義或沒(méi)有約定的事項(xiàng)及存在的風(fēng)險(xiǎn)，我們需要提示給當(dāng)事人，或者做一些修改。

2.法律條款。法律條款一般是法律規(guī)定，是我們要著重注意的，例如違約責(zé)任、解決爭(zhēng)議的方法等內(nèi)容，針對(duì)不同的合同，也可以對(duì)剛剛我們所列明的合同內(nèi)容條款進(jìn)行增減。比如買(mǎi)賣(mài)合同，可能上面講的這些條款都有，另外在質(zhì)量條款還可能約定保修期、檢驗(yàn)檢測(cè)日期，涉及的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)比如國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等，我們需要根據(jù)產(chǎn)品的性質(zhì)，確定涉及的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。少數(shù)情況下，當(dāng)事人有自己的認(rèn)證體系，律師需要根據(jù)當(dāng)事人的認(rèn)證體系并參考國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，與當(dāng)事人溝通后選擇最優(yōu)的標(biāo)準(zhǔn)；如果是一個(gè)贈(zèng)與合同可能就不涉及質(zhì)量條款、價(jià)款或者報(bào)酬；借款合同也不會(huì)涉及質(zhì)量條款。

3.合法性與合理性審查。對(duì)于合同引用的法律法規(guī)、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等文件，大家一定要查詢(xún)文件是否真實(shí)存在，是否還有效，對(duì)于不存在的文件一定要提示當(dāng)事人再次核實(shí)或者律師通過(guò)檢索查詢(xún)改正。對(duì)于已經(jīng)失效的文件，大家可以更改成現(xiàn)行有效的法律文件。這個(gè)過(guò)程中也可能存在當(dāng)事人也不能核查清楚的情況，那在合同中根據(jù)合同的性質(zhì)，判定是否保留，或者簡(jiǎn)單約定為參照適用國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)，以最優(yōu)標(biāo)準(zhǔn)為準(zhǔn)。

修改合同的主要內(nèi)容時(shí)，大家也需要對(duì)涉及的實(shí)體法程序法相對(duì)熟悉，對(duì)于自己把握不準(zhǔn)的條款一定要看看法律及相關(guān)的司法解釋是否有規(guī)定，對(duì)于有規(guī)定的，本著公平的原則進(jìn)行相應(yīng)的修改或調(diào)整，對(duì)于沒(méi)有具體規(guī)定的，則需要從法律的大原則“法不禁止即可行”的大原則去判斷合法性及合理性，或者也可以找找是否存在相關(guān)的判例，對(duì)于可能存在的風(fēng)險(xiǎn)需要提示給當(dāng)事人。另外，在修改時(shí)我們需要注意合同的合法性及合理性，不能片面的強(qiáng)調(diào)己方利益而忽略對(duì)方的利益，這樣的結(jié)果，可能是雙方簽不成合同。

4.違約責(zé)任條款。審查違約責(zé)任條款的三大目的：第一，雙方做對(duì)等的約定。第二，對(duì)可能會(huì)發(fā)生的違約情形約定清楚，比如逾期交貨、逾期付款、質(zhì)量問(wèn)題、施工過(guò)程中發(fā)生人身及財(cái)產(chǎn)損害時(shí)，責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題，未履行保密義務(wù)的違約責(zé)任，根據(jù)不同合同的內(nèi)容列不同的違約責(zé)任，這個(gè)需要借助我們?cè)V訟實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)。第三，違約責(zé)任條款關(guān)于違約金的計(jì)算方式方法，建議大家還是約定清楚，這涉及將來(lái)舉證責(zé)任承擔(dān)的問(wèn)題，如果僅是約定了賠償損失，一旦對(duì)方違約了或者有履行的不符合合同約定的義務(wù)的情形，可能會(huì)給當(dāng)事人帶來(lái)實(shí)際損失，但是也可能沒(méi)有實(shí)際損失產(chǎn)生，如果由此主張對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任的情況下，對(duì)于守約方舉證的成本就很高了。

5.爭(zhēng)議管轄。關(guān)于管轄訴訟法是由專(zhuān)屬管轄和協(xié)議管轄的約定，如果咱們約定法院管轄的話(huà)，不能違反專(zhuān)屬管轄的規(guī)定。當(dāng)然除了法院管轄之外，還有仲裁管轄（主要是商事仲裁），這個(gè)可以根據(jù)合同的性質(zhì)、成本、時(shí)間、司法等多種因素，綜合考慮是否約定。關(guān)于管轄，一般是約定對(duì)自己有利一方的。當(dāng)然，對(duì)方發(fā)來(lái)的合同一般都是約定對(duì)他有利的管轄，一般來(lái)說(shuō)只要對(duì)方不是處于特別強(qiáng)勢(shì)的地位，我們結(jié)合己方在合同的權(quán)利義務(wù)，是可以跟對(duì)方就此條款進(jìn)行談判的。

6.特色條款。另外除了法律列舉的條款外，有些合同還可能會(huì)根據(jù)自己行業(yè)的特點(diǎn)增加一些條款，比如不可抗力，在房地產(chǎn)銷(xiāo)售合同中一般會(huì)約定，因?yàn)椴豢煽沽Ψ�律是由明文�?guī)定的，但是在實(shí)踐中可能因?yàn)檎�府政策、舉辦運(yùn)動(dòng)會(huì)，或冬天燒煤空氣污染濃度會(huì)增強(qiáng)，可能需要施工企業(yè)或者其他一些比如化工企業(yè)停工，對(duì)于這種可能發(fā)生的事項(xiàng)，我們是可以約定到合同中的。

另外還可以在合同中根據(jù)雙方的需要約定知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款、保密條款、稅務(wù)條款等。

（三）合同尾部

合同尾部一般是在合同正文之后。合同尾部，一般包含合同各方的簽署欄附件清單等。簽署欄一般會(huì)列明簽約主體的聯(lián)系方法、銀行賬號(hào)，授權(quán)代表、電話(huà)號(hào)碼、傳真號(hào)碼，電子郵箱，稅號(hào)、開(kāi)戶(hù)行、通訊地址等信息。這些信息在合同尾部，需要提示當(dāng)事人一定要核實(shí)無(wú)誤，因?yàn)閷��?lái)付款、開(kāi)票或者送達(dá)各種通知文件，很有可能是按照合同尾部的內(nèi)容去做的，這上面是蓋章紅章或者摁著紅手印的。

（四）合同附件

在合同的附件中一般會(huì)列下列信息：比如證明當(dāng)事人身份、經(jīng)營(yíng)資格的資質(zhì)證書(shū)，身份證復(fù)印件、營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件（現(xiàn)在是統(tǒng)一社會(huì)信用代碼證）、資格證書(shū)、法人證明、授權(quán)委托書(shū)等；另外還有用于說(shuō)明交易內(nèi)容的細(xì)節(jié)，如品牌、規(guī)格型號(hào)、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、單價(jià)、數(shù)量、技術(shù)指標(biāo)、附屬品規(guī)范及數(shù)量、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、產(chǎn)品說(shuō)明、及與合同關(guān)系密切的其他重要文件。

按照上面的步驟我們基本上是把一個(gè)合同從頭到尾審查了一遍，這樣審查下來(lái)的合同暫時(shí)還不是完美的合同，可能還存在不足，這個(gè)跟律師的執(zhí)業(yè)時(shí)間、經(jīng)歷、是否熟悉該合同的相關(guān)領(lǐng)域及法律法規(guī)有很大的關(guān)系。對(duì)于這樣的情況，為了提高自己，我們可以定期復(fù)盤(pán)自己已經(jīng)審查修改過(guò)的合同，去發(fā)現(xiàn)、尋找我們的不足，這樣在合同審查與修改這塊，大家就會(huì)進(jìn)步很快了，而且修改的合同也會(huì)越來(lái)越完美。

最后，我們還要注意溝通交流的重要性，在合同審查中律師一定要注意與當(dāng)事人的溝通，可以詢(xún)問(wèn)他們比較關(guān)注的合同條款，除了律師提示合同中可能存在的風(fēng)險(xiǎn)或者有待商榷的條款外，簽約方對(duì)合同有無(wú)特殊要求，或者對(duì)一些不能修改的條款是否有自己的應(yīng)對(duì)策略；律師之間的交流與學(xué)習(xí)也是非常重要的，這樣也會(huì)提高我們審查的效率及合同的質(zhì)量。

我的分享完畢，謝謝大家。