關 于 溫 軍 交 通 肇 事 刑 事 附 帶 民 事 案

                        代 理 意 見

       審判長、審判員：
      受本案原告方的委托和河北省世紀聯合律師事務所的指派，本律師依法出庭代理訴訟并發(fā)表如下代理意見。

     一、本案最關鍵的證據——公安機關交警大隊重新做出的交通事故認定書根本沒有對事故做成因分析，根據公安機關卷內現有證據根本無法證明死者在該起事故中負有任何責任。
    1、 因公安機關沒有出庭接受質詢，除肇事司機外任何人沒有目睹現場、無法還原當時的事實真實，現場勘查筆錄、被告人詢問筆錄、車輛痕跡鑒定書外惟有現場圖可以作為現場當時證據，但是通過閱卷，這些現場證據存在著疑點。
    （1）繪制現場勘測圖時應當選同一基準線，三點才能定位是基本常識。但是交通事故現場圖根本沒有固定同一基準線，事發(fā)現場撞擊點并沒有三點定位，它可以在現場圖實際確定的東西兩側基準點之間任意拉伸！因此根本無法確定肇事車、死者車的位置以及撞擊點的位置！在此基礎上做出的責任認定，顯然缺乏客觀真實性和專業(yè)科學性，是難以令人信服的，死者家屬憑公安機關的卷內證據至今仍然分析不出死者真正死因！法院顯然不能以這樣一個存在重大疑點的交通事故責任認定書作為定案的證據采信。
    該證據作為民事賠償過錯比例證據使用缺乏客觀真實性，作為刑事偵查終結的證據則明顯沒有達到刑事定案證據“確實充分、排除所有可能疑點”的地步。
   （2）交通事故現場圖有明顯的涂改現象,小圖中標明的440厘米在大圖中根本不存在了！可見其現場圖的繪制至少是極其不嚴肅的!道路交通事故現場圖的現場見證人是車主于XX，因為他跟司機溫X的雇傭關系，其見證沒有證明該證據真實性的效力；
   （3）現場勘查筆錄有明顯涂改現象；
   （4）被告人溫X的詢問筆錄亦是前后自相矛盾漏洞百出；
   （5）根據XX區(qū)公安交警大隊做出的《交通事故現場勘查筆錄》、《道路交通事故車輛痕跡鑒定書》所述事故地點為112國道462公里+500米路段，而兩次做出的《交通事故認定書》確定的交通事故地點卻都是463公里+500米路段，足見其事故認定的做出具有極大的隨意性。
    這些荒唐可笑的現場證據竟然做為交警大隊制作責任認定書的依據，當然無法闡述清楚交通事故的形成原因，所以交警大隊只能是堆砌法條隨意地根據同樣的三行半文字的事實描述先后做出兩個難以令人信服的事故認定書來。
    2、重新做出的認定書中認定死者負有次要責任的唯一理由是“史XX違反《中華人民共和國道路交通安全法實施條例》第六十九條非機動車通過沒有交通信號燈控制也沒有交通警察指揮的交叉路口，轉彎的非機動車讓直行的車輛、行人優(yōu)先通行；向左轉彎時，靠路口中心點的右側轉彎之規(guī)定”
    該理由顯然是非常可笑的：
    A、從XX區(qū)交警大隊的現場圖、車輛痕跡鑒定書及其在認定書中對事實的描述均無法證明死者是轉彎時被撞擊的。而詢問筆錄中被告人溫X的口供又前后矛盾其口供不能輕信，亦無目擊證人證明死者死因與死者轉彎有關；
    B、該條關于避讓直行機動車并不適用該起事故發(fā)生情況：死者當時已經在黃實線左側，根本不存在避讓的問題。該“避讓”不具有緊迫性和現實性。
    C、引用該條意在認定肇事車具有優(yōu)先通行權顯然是錯誤的：國道并非高速公路并不禁止行人和非機動車通過，如果說已站在黃實線上的死者沒有優(yōu)先通行權，顯然是實際上硬性剝奪死者在該條道路上通行權！
    3、對于交警大隊做出的責任認定，建議法庭在可能的情況下模擬現場，還原真實，給死者家屬一個令人信服的事故成因分析，做出公正客觀的判斷，而絕不應該采信該證據。由于法工辦復字（2005）1號（見附件）明確了公安機關的錯誤交通事故認定已經不是具體行政行為，而只是民事、刑事或刑事附帶民事案件中一個證據，已經不能通過行政訴訟的途徑解決，法院如果也已無法模擬現場分析事故成因，則應當根據現有證據做出客觀公正的判斷。
    4、根據《中華人民共和國道路交通安全法實施條例》第九十一條規(guī)定，公安機關應當根據交通事故各方當事人的行為對發(fā)生交通事故所起的作用以及過錯的嚴重程度來確定當事人的責任，而不是簡單武斷的僅憑被告詢問筆錄來判斷當事人的行為是否違章來做責任劃分的標準。即便當事人在生活中曾有違章行為但沒有發(fā)生任何損害后果，或者違章行為對在致害時間點和地點的損害后果沒有任何原因力，則不能認為應該承擔任何責任。
    本案中被告司機溫X超速病車上路，莫說是正常行駛的行人，即便是固定不動的靜止物體在致害點上依然會被撞擊至毀壞或死亡。
    在交通事故復核申請書中已經提到的觀點不做贅述，希望貴院對以上幾點異議能予以充分考慮和引起重視。
    二、從死者被撞死至今，刑事被告人從來沒有對其家屬表達過愧疚之情和謝罪之意，沒有進行任何形式的經濟賠償。
     事故發(fā)生6個月死者家屬始終沒有見到過司機本人直至開庭才第一次見到他。溫X從未在任何機關單位、個人主持下接受過死者家屬關于事發(fā)當時情形、事故原因形成問題的質詢。被告方車主于XX更是從一開始態(tài)度強硬到后來的拖延時間，始終沒有安慰過受害人家屬并從未主動對受害人家屬作出任何賠償。
    他們不曾撫慰原告方所受到的巨大精神創(chuàng)傷，更沒有主觀意愿彌補給原告造成的巨大經濟損失。
    三、 被告溫X和車主于XX應當依法承擔連帶民事賠償責任,保險公司在第三者強制險責任限額內承擔先行賠付的責任；
    依據最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第九條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任�！北桓鏈豖作為車主于XX的雇員從事運輸活動致人損害，存在重大過失，兩者理應承擔連帶民事賠償責任。
    依據《中華人民共和國道路交通安全法》之規(guī)定第76條“機動車發(fā)生交通事故造成人身傷亡、財產損失的，由保險公司在機動車第三者責任強制保險責任限額范圍內予以賠償”，被告中國人民財產保險公司股份有限公司XX市分公司應在與車主保險合同約定的責任限額內承擔先行賠付的責任。超過責任限額部分由被告方承擔。
    四、關于民事部分賠償數額的計算。
   （一）物質損失部分
    死亡賠償金應為11690.50X13=151976.5元
    喪葬費應為：1659.3x6=9955.8元，上述兩項是根據河北省統(tǒng)計局二月份已向社會發(fā)布的數據按照《解釋》第27、29、35條之規(guī)定計算出來的數據。
    親屬料理喪事的交通費、住宿費：5446元，財產損失費2550元，搶救費471.62元,
    親屬因料理喪事產生的誤工費：4萬元；前述項合計為210399.92元。
    第三人保險公司提出的觀點，恰為原告方所主張的，其與被告方簽訂的商業(yè)保險合同的約定不應成為免除其在強制責任險限額內賠付的責任。第三人對于證據的質證，不朔及被告方。
    上述幾項物質損失應根據現行法律規(guī)定、按照實際發(fā)生的數額賠付。因為該項主張均有實際產生的票據，合理、合法真實的證據支持且為被告方所認可，現不做深入論述。
    （二）關于精神撫慰金3萬元的訴求應當被法院支持。
    這既符合當今強調的“社會和諧”的社會背景，也有刑法屆關于“刑事和解”理論的支持，更有刑事司法領域興起的“刑事和解”運動改革實踐。山東煙臺、北京海淀區(qū)等等許多法院所作的關于刑事和解的實踐嘗試都被證明是非常成功的，是提高訴訟效率，節(jié)約訴訟成本，促進糾紛徹底解決減少申訴上訪現象的有益的運動，是一種自動自發(fā)的司法改革實踐，其生命力根植于中國社會生活的經驗之中。對某些特定刑事案件的雙方當事人也均有利。XX區(qū)人民法院完全可以做出順應刑事和解理論和實踐的形勢，做出具有事實和法理根基的嘗試和判決來。
    總而言之，根據事實和法律，XX區(qū)公安交警大隊重新做出的責任認定書對被告方而言明顯是欹輕的，刑事被告人溫X負該事故的全部責任！如果被告方在賠償數額上不能令死者家屬經濟和精神上得到滿意、適當的安慰和補償，死者家屬表示一定會上訴至XX中院、申請檢察院抗訴、申訴甚至逐級上訪給死者一個說法和交待：在要求從重處罰刑事被告人的同時，根據法律規(guī)定獲得應有的民事賠償數額。
    以上意見，請予審議。
    此致
XX市XX區(qū)人民法院                                                                                                     

                         河北世紀聯合律師事務所：趙麗娜律師
                                  二○○八年五月二十二日
                                                                                                                                    
      附：全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會法工辦復字〔2005〕1號
 
  《關于交通事故責任認定行為是否屬于具體行政行為，可否納入行政訴訟受案范圍的意見》
 
湖南省人大常委會法規(guī)工作委員會：
 你委2004年12月17日（湘人法工函〔2004〕36號）來函收悉。經研究，答復如下：
根據道路交通安全法第七十三條的規(guī)定，公安機關交通管理部門制作的交通事故認定書，作為處理交通事故案件的證據使用。因此，交通事故責任認定行為不屬于具體行政行為，不能向人民法院提起行政訴訟。如果當事人對交通事故認定書牽連的民事賠償不服的，可以向人民法院提起民事訴訟。
   全國人大常委法制工作委員會辦公室
    二○○五年一月五日

   注:申訴上訪是委托人的意思.代理律師力勸其在奧運前期不要上訪\申訴!最后案件妥善解決,代理意見完全被采納!調解結果,雙方滿意,是一個社會效果和司法效率兼顧的審理結果.

　　河北商務律師在線首席律師趙麗娜系河北世紀聯合律師所合伙人，對交通事故損害賠償案件有深入研究和實踐經驗．咨詢電話：１３９３０１３９６０３