知識(shí)產(chǎn)權(quán)請(qǐng)求權(quán)的限制

李揚(yáng)  中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)  教授

 

一、問(wèn)題的提出

      基于知識(shí)產(chǎn)權(quán)請(qǐng)求權(quán) ^[1]和知識(shí)產(chǎn)權(quán)的有效性 ^[2]、排他性，某種行為一旦被認(rèn)定為侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為，法院就不會(huì)再考量其他因素，無(wú)一例外地判決被告停止侵害行為。然而，這一種情況自2006年開始發(fā)生了巨大變化。該年5月15日，美國(guó)聯(lián)邦最高法院對(duì)“伊貝(eBay)案”作出終審判決，確定權(quán)利人的永久性禁令請(qǐng)求是否能夠得到支持必須同時(shí)考慮以下四個(gè)因素：權(quán)利人遭受不可恢復(fù)的損害；金錢賠償?shù)痊F(xiàn)有法律手段不足以救濟(jì)權(quán)利人；從平衡當(dāng)事人利益的角度看，衡平救濟(jì)具有正當(dāng)性；不侵害公共利益。 ^[3]據(jù)此，英美法系中所講的權(quán)利人的永久性禁令請(qǐng)求，亦即大陸法系國(guó)家所講的停止侵害請(qǐng)求 ^[4]會(huì)侵害公共利益或給被告造成重大損失時(shí)，其請(qǐng)求不能得到支持，而應(yīng)當(dāng)以使用費(fèi)替代。該判決作出后，在世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)界引起了重大反響，許多學(xué)者紛紛撰文高度評(píng)價(jià)其意義。

      事實(shí)上，中國(guó)早在2004年就有了類似判例，即廣州市中級(jí)人民法院對(duì)珠海市晶藝玻璃工程有限公司訴廣州白云國(guó)際機(jī)場(chǎng)股份有限公司等專利侵權(quán)糾紛案(以下簡(jiǎn)稱“廣州白云機(jī)場(chǎng)案”)作出的判決。 ^[5]該案的原告擁有“一種幕墻活動(dòng)連接裝置”實(shí)用新型專利權(quán)，案發(fā)時(shí)該專利仍在保護(hù)期限內(nèi)。被告在建設(shè)機(jī)場(chǎng)的過(guò)程中，擅自使用了侵犯原告實(shí)用新型專利權(quán)的產(chǎn)品，且面積達(dá)13 000平方米。原告請(qǐng)求被告停止侵害、賠償損失和支付專利使用費(fèi)。廣州市中級(jí)人民法院考慮到機(jī)場(chǎng)的特殊性，認(rèn)為判令被告停止使用被控侵權(quán)產(chǎn)品不符合社會(huì)公共利益，從而判決被告之一的廣州白云國(guó)際機(jī)場(chǎng)股份有限公司可繼續(xù)使用被控侵權(quán)產(chǎn)品，但應(yīng)支付適當(dāng)?shù)氖褂觅M(fèi)。雖然廣州市中級(jí)人民法院沒(méi)有像美國(guó)聯(lián)邦最高法院那樣，對(duì)何種情況下原告的停止侵害請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)給予支持進(jìn)行詳細(xì)分析，但其判決思路和美國(guó)聯(lián)邦最高法院的判決思路至少有一部分是完全相同的，即在被告停止使用侵害原告專利權(quán)的產(chǎn)品將使公共利益受到損害的情況下，原告的停止侵害請(qǐng)求不應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С�，而�?yīng)當(dāng)由被告以支付使用費(fèi)的方式替代。非常遺憾的是，由于我國(guó)判決公布的不及時(shí)以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)者缺乏敏銳洞察力等原因，廣州市中級(jí)人民法院這個(gè)具有重大意義的判決并沒(méi)有引起學(xué)術(shù)界的足夠重視，對(duì)我國(guó)其他法院也幾乎沒(méi)有產(chǎn)生任何影響。

      雖然美國(guó)聯(lián)邦最高法院和我國(guó)廣州市中級(jí)人民法院通過(guò)判例提出了知識(shí)產(chǎn)權(quán)請(qǐng)求權(quán)限制的新方法，即由被告支付使用費(fèi)(美國(guó)法官和學(xué)者稱為損害賠償)來(lái)替代停止侵害的方法，但仍有許多疑問(wèn)有待解開。首先是關(guān)于判決本身的疑問(wèn)。例如，美國(guó)聯(lián)邦最高法院確定的四個(gè)要素是否需要同時(shí)具備，知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的停止侵害請(qǐng)求權(quán)才能受到限制？廣州市中級(jí)人民法院確定的公共利益是否只要遭到侵害，知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的停止侵害請(qǐng)求權(quán)就應(yīng)該受到限制？其次是一些前提性的疑問(wèn)。例如，現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度中是否存在限制知識(shí)產(chǎn)權(quán)請(qǐng)求權(quán)的方法？如果存在，為什么美國(guó)聯(lián)邦最高法院和我國(guó)廣州市中級(jí)人民法院還需要?jiǎng)?chuàng)造出上述新方法來(lái)限制知識(shí)產(chǎn)權(quán)請(qǐng)求權(quán)？最后是一些理論上的疑問(wèn)。例如，既然承認(rèn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的有效性和排他性，為什么在特定情況下，還有必要用支付使用費(fèi)的方式來(lái)替代知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的停止侵害請(qǐng)求權(quán)？這些疑問(wèn)如果不解開，很有可能出現(xiàn)過(guò)度限制知識(shí)產(chǎn)權(quán)人權(quán)利、誘發(fā)大規(guī)模侵權(quán)行為的局面。這種局面的出現(xiàn)對(duì)激勵(lì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人進(jìn)行研究創(chuàng)新是非常不利的，也是立法者和司法者不愿意看到的。

      說(shuō)到這里，不免想起20世紀(jì)90年代末在我國(guó)被廣泛討論的另一個(gè)案件，即“武松打虎案”。 ^[6]該案中的被告山東景陽(yáng)岡酒廠在1980年將畫家劉繼卣《武松打虎》組畫中的第11幅畫修改后，作為瓶貼和外包裝使用在其生產(chǎn)的景陽(yáng)岡陳釀系列白酒酒瓶上。1989年被告又將該第11幅畫修改后向國(guó)家商標(biāo)局申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，并獲得了注冊(cè)。1990年被告攜景陽(yáng)岡酒參加了中國(guó)酒文化博覽會(huì)。1995年6月，被告又在北京人民大會(huì)堂舉行了“景陽(yáng)岡陳釀品評(píng)會(huì)”。1996年7月，劉繼卣的繼承人以被告的行為侵犯著作權(quán)為由向法院起訴，要求被告立即停止侵權(quán)，賠償經(jīng)濟(jì)損失50萬(wàn)元。法院經(jīng)過(guò)審理后認(rèn)為，被告的行為構(gòu)成侵權(quán)，并據(jù)此判決被告停止在其生產(chǎn)的景陽(yáng)岡陳釀系列白酒的瓶貼和包裝裝潢上使用原告享有著作權(quán)的作品，并賠償原告經(jīng)濟(jì)損失20萬(wàn)元。1997年，原告憑侵權(quán)判決書向國(guó)家商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出撤銷景陽(yáng)岡酒廠注冊(cè)商標(biāo)的請(qǐng)求，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)審查后依法撤銷了景陽(yáng)岡酒廠的注冊(cè)商標(biāo)。聯(lián)想到上述美國(guó)聯(lián)邦最高法院的判決和我國(guó)廣州市中級(jí)人民法院的判決，我們不禁要問(wèn)，審理“武松打虎案”的法官作出被告停止使用侵害著作權(quán)的瓶貼、包裝、裝潢的判決，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出撤銷被告注冊(cè)商標(biāo)的決定是否正確？

      下面，筆者將圍繞上述問(wèn)題展開討論。為了給后面的討論提供基礎(chǔ)，首先討論平衡知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)與利用的方法。

      二、平衡知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)與利用的方法

      知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體———知識(shí)———具有兩個(gè)方面的特征：一方面，知識(shí)的非物質(zhì)性 ^[7]決定了其生產(chǎn)者不可能像有形財(cái)產(chǎn)所有者對(duì)其有體物那樣，可以通過(guò)物理力量控制它，因而從使用和消費(fèi)上看，知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體具有非競(jìng)爭(zhēng)性和非排他性特征，即公共物品屬性； ^[8]另一方面，從生產(chǎn)過(guò)程看，知識(shí)的生產(chǎn)又具有首效性與風(fēng)險(xiǎn)性特征。 ^[9]這兩個(gè)方面的特征結(jié)合在一起很可能造成這樣一種傾向：沒(méi)有多少人愿意付出智力、財(cái)力、時(shí)間等方面的成本去冒險(xiǎn)開發(fā)新的知識(shí)，而寧可搭他人的便車。這樣一來(lái)，知識(shí)的生產(chǎn)和利用之間就會(huì)出現(xiàn)一種緊張關(guān)系。對(duì)于追求社會(huì)整體效率的立法者來(lái)說(shuō)，首要目標(biāo)是要?jiǎng)?chuàng)造一種有效機(jī)制，以保證有足夠多的知識(shí)被生產(chǎn)出來(lái)。國(guó)家投資和國(guó)家收購(gòu)無(wú)疑是可以考慮的選擇。然而，不管是國(guó)家投資還是國(guó)家收購(gòu)，既難以保證效率，也難以保證公平，因而都不可能是首選方法。 ^[10]經(jīng)濟(jì)學(xué)家研究的成果和歷史演化的規(guī)律表明，首選的方法只可能是在活用市場(chǎng)機(jī)制的基礎(chǔ)上，通過(guò)法律創(chuàng)設(shè)一種稀缺資源，即具有排他性的權(quán)利。在非物質(zhì)性的知識(shí)上創(chuàng)設(shè)具有排他性的權(quán)利，意味著任何人雖可接觸和學(xué)習(xí)被生產(chǎn)出來(lái)的知識(shí)，但只要沒(méi)有經(jīng)過(guò)權(quán)利人同意，都不得以任何方式進(jìn)行營(yíng)利性使用，從而可以防止不勞而獲的搭便車現(xiàn)象。由于這種排他性的權(quán)利屬于一種稀缺資源，因此勢(shì)必成為知識(shí)生產(chǎn)者奮力爭(zhēng)奪的目標(biāo)。長(zhǎng)此以往，立法者的第一個(gè)目標(biāo)即保證足夠多的知識(shí)被生產(chǎn)出來(lái)則可實(shí)現(xiàn)。這種首先創(chuàng)設(shè)具有排他性的稀缺資源———權(quán)利，然后由權(quán)利擁有者根據(jù)市場(chǎng)狀況對(duì)其權(quán)利進(jìn)行符合其自由意志的效率性使用或不使用(許可或不許可他人使用)的方法，通常被稱為權(quán)利創(chuàng)設(shè)和保護(hù)的所有權(quán)方法。 ^[11]該種方法亦可稱為絕對(duì)權(quán)或排他權(quán)的方法。其特點(diǎn)在于權(quán)利人擁有完整的排他權(quán)，任何人要使用其知識(shí)，都必須事先征得其許可，因而權(quán)利人可以根據(jù)市場(chǎng)具體狀況對(duì)這種許可進(jìn)行效率性評(píng)估。整個(gè)過(guò)程沒(méi)有國(guó)家權(quán)力對(duì)私人領(lǐng)域的干預(yù)，使用價(jià)格完全取決于權(quán)利人，除非是“市場(chǎng)失靈”而發(fā)生了不可逆轉(zhuǎn)的侵權(quán)行為從而不得不由國(guó)家審判機(jī)關(guān)事后決定權(quán)利的價(jià)格。

      從理論上講，立法者在創(chuàng)設(shè)具有排他性的稀缺資源(權(quán)利)時(shí)，盡量強(qiáng)化甚至絕對(duì)化其排他性，將給予知識(shí)生產(chǎn)者更加強(qiáng)烈的激勵(lì)，從而促使其生產(chǎn)出更多的知識(shí)。但是，物極必反。權(quán)利的排他性一旦被絕對(duì)化，則意味著對(duì)知識(shí)的任何使用行為都必須事先取得權(quán)利人的許可。且不說(shuō)由于知識(shí)本身的非排他性特征，權(quán)利人事實(shí)上做不到完全控制知識(shí)本身的使用和學(xué)習(xí)，即使權(quán)利人真的能夠做到，可以想見的巨大交易成本也很可能抵消使用權(quán)利本身帶來(lái)的效率。因此，絕對(duì)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)的排他性或?qū)��?chuàng)設(shè)和保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的所有權(quán)方法絕對(duì)化，從事實(shí)和效率的角度看是否可行存在很大的不確定性。

      更為重要的是，將知識(shí)產(chǎn)權(quán)的排他性絕對(duì)化，將威脅到立法者不得不選擇的另一個(gè)目標(biāo)———促進(jìn)知識(shí)的利用———能否實(shí)現(xiàn)的問(wèn)題。知識(shí)的生產(chǎn)對(duì)立法者要實(shí)現(xiàn)的社會(huì)整體效率目標(biāo)固然無(wú)比重要，但知識(shí)生產(chǎn)出來(lái)后如果不能得到整個(gè)社會(huì)的利用，立法者試圖實(shí)現(xiàn)的社會(huì)整體效率目標(biāo)也可能化為烏有。由此，在通過(guò)所有權(quán)方法保證有足夠多的知識(shí)被生產(chǎn)出來(lái)的同時(shí)，采取何種機(jī)制促進(jìn)知識(shí)的利用就成了立法者不得不面對(duì)的又一重大難題。

      也許損害賠償方法是一個(gè)選擇。所謂損害賠償方法，即不管權(quán)利人是否愿意，任何人都可以使用權(quán)利人權(quán)利控制下的知識(shí)，待發(fā)生侵權(quán)損害后，再由法院判決侵權(quán)人賠償權(quán)利人損失的方法。損害賠償方法本質(zhì)上屬于一種完全消解知識(shí)產(chǎn)權(quán)排他性的方法。由于節(jié)省了與權(quán)利人進(jìn)行談判的成本，任何人想使用權(quán)利人權(quán)利控制下的知識(shí)都成為可能，采取損害賠償方法似乎很容易達(dá)到立法者促進(jìn)知識(shí)利用的目的。然而，問(wèn)題在于，在這種方法之下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)人權(quán)利的價(jià)格完全取決于法院的判斷，法院雖然在實(shí)際審判中獲得了豐富經(jīng)驗(yàn)，但畢竟不是市場(chǎng)主體，難以準(zhǔn)確對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的價(jià)值進(jìn)行評(píng)估，這是其一。其二，使用者遍布于知識(shí)產(chǎn)權(quán)人難以控制的市場(chǎng)環(huán)境中，使用者到底在多大范圍和程度上使用了知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的知識(shí)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)人往往難以進(jìn)行精確的證明。在這兩個(gè)因素作用下，法院計(jì)算出來(lái)的權(quán)利價(jià)格是否準(zhǔn)確就不無(wú)疑問(wèn)。如果法院最終確定的權(quán)利價(jià)格大大低于侵權(quán)獲利的數(shù)額，無(wú)疑給侵權(quán)者打了一針興奮劑，結(jié)果很可能會(huì)導(dǎo)致“海盜”橫行的結(jié)果。此外，由于使用者之間的情況各不相同，并且都處在一個(gè)不受知識(shí)產(chǎn)權(quán)人控制的狀態(tài)，因此使用者的使用是否符合知識(shí)產(chǎn)權(quán)人追求的效率性、是否存在損害知識(shí)產(chǎn)權(quán)人權(quán)利聲譽(yù)的情況等都不太容易確定。在這樣的情況下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利能否得到有效的利用也不是容易確定的。由于損害賠償方法完全消解了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的排他性，加上上述種種缺陷，立法者也似乎不太可能首先選擇這種方法來(lái)促進(jìn)知識(shí)的傳播和利用。

      為了解決權(quán)利保護(hù)與知識(shí)利用之間的兩難問(wèn)題，綜合權(quán)衡上述所有權(quán)方法和損害賠償方法的利弊，立法者不得不選擇相對(duì)緩和的所有權(quán)方法。所謂相對(duì)緩和的所有權(quán)方法，即法律首先肯定知識(shí)產(chǎn)權(quán)的排他性，讓知識(shí)使用行為受制于權(quán)利人的排他權(quán)，然后規(guī)定一些限制排他權(quán)的例外情形。這些例外規(guī)定包括以下三種：在某些情況下，使用者可以不經(jīng)過(guò)權(quán)利人的同意也不必向其支付報(bào)酬而使用其知識(shí)；在某些情況下，使用者雖然可不經(jīng)權(quán)利人同意直接使用其知識(shí)，但必須向權(quán)利人支付報(bào)酬；在某些情況下，使用者可以向主管機(jī)關(guān)申請(qǐng)強(qiáng)制許可使用，只有在市場(chǎng)機(jī)制和其他各種機(jī)制都失靈的情況下，才啟動(dòng)損害賠償機(jī)制。事實(shí)上，從世界各國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的實(shí)際規(guī)定來(lái)看，基本上都是采用相對(duì)緩和的所有權(quán)方法來(lái)解決知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)與利用之間的矛盾。

      三、知識(shí)產(chǎn)權(quán)請(qǐng)求權(quán)限制的一般方法

      按照相對(duì)緩和的所有權(quán)方法，一方面任何沒(méi)有經(jīng)過(guò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人同意的利用行為，都將構(gòu)成侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)人可以據(jù)此行使停止侵害請(qǐng)求權(quán)，從而確保知識(shí)生產(chǎn)的激勵(lì)和足夠多的知識(shí)被生產(chǎn)出來(lái)；另一方面，為了促進(jìn)知識(shí)的利用，則通過(guò)某些事先申明的形式，使利用者的利用行為合法化，從而使知識(shí)產(chǎn)權(quán)人沒(méi)有行使請(qǐng)求權(quán)的機(jī)會(huì)，或者說(shuō)使之行使請(qǐng)求權(quán)的機(jī)會(huì)減少。就目前世界各國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的規(guī)定來(lái)看，這些方法主要有以下幾種：

      1·合理使用。合理使用是免費(fèi)、自由地使用知識(shí)產(chǎn)權(quán)人控制的知識(shí)，是對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)排他性的一種徹底消解。從世界各國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的規(guī)定來(lái)看，合理使用主要體現(xiàn)在著作權(quán)法和商標(biāo)法中；專利法中雖然規(guī)定有“不視為侵害專利權(quán)的行為”，但并沒(méi)有明確規(guī)定合理使用行為。著作權(quán)法規(guī)定的合理使用目前主要存在兩種模式。第一種模式是《美國(guó)版權(quán)法》第107條規(guī)定的概括式，即某種行為是否構(gòu)成合理使用行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)以下四個(gè)要素進(jìn)行綜合判斷：利用的目的和性質(zhì)、被利用作品的性質(zhì)、利用的部分占被利用作品的數(shù)量和質(zhì)量以及利用行為對(duì)被利用作品潛在市場(chǎng)和價(jià)值的影響。第二種模式是《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》(以下簡(jiǎn)稱《著作權(quán)法》)第22條規(guī)定的限定列舉式�！度毡局�作權(quán)法》第30-50條的規(guī)定也是采取限定列舉式。按照這種模式，只有著作權(quán)法明確列舉的利用行為才屬于合理使用行為。兩相比較，概括式能夠比較好地應(yīng)對(duì)復(fù)制技術(shù)十分發(fā)達(dá)的現(xiàn)代社會(huì)的需要，法官可以根據(jù)案件的具體情況對(duì)利用行為是否構(gòu)成合理使用進(jìn)行自由裁量，但其缺陷是過(guò)于原則，在法官法律素質(zhì)低下或缺少正義觀念的情況下，可能導(dǎo)致法官濫用這一制度；限定列舉式能夠?yàn)槔�用者提供明確的行為指引，但因缺少關(guān)于合理使用的一般條款，從而難以適應(yīng)當(dāng)今復(fù)制技術(shù)十分發(fā)達(dá)形勢(shì)下靈活判斷什么是合理使用行為的需要。

      商標(biāo)法中的合理使用是指對(duì)某些已經(jīng)成為具有排他性的商標(biāo)的描述性標(biāo)識(shí)的正常使用。也就是說(shuō)，雖然某些描述性標(biāo)識(shí)已經(jīng)成為他人商標(biāo)權(quán)控制的對(duì)象，但公眾仍然可以將其作為描述性標(biāo)識(shí)采用普通的方法正常使用，商標(biāo)權(quán)人不得行使任何請(qǐng)求權(quán)。各國(guó)商標(biāo)法對(duì)合理使用的規(guī)定大同小異。例如，《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法實(shí)施條例》第49條規(guī)定：“注冊(cè)商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)，或者含有地名，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無(wú)權(quán)禁止他人正當(dāng)使用�！边@里的正當(dāng)使用就是指僅僅將上述描述性標(biāo)識(shí)作為非商標(biāo)的正常使用。《日本商標(biāo)法》第26條第1款也有類似的規(guī)定。

      合理使用雖然可以促進(jìn)知識(shí)的傳播和利用，但完全消解了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的排他性，因而只能在特殊情況下適用，不能成為一種普遍適用的制度。否則，雖然知識(shí)產(chǎn)權(quán)名義上被立法者創(chuàng)設(shè)為一種稀缺資源，但實(shí)質(zhì)上知識(shí)會(huì)變成一種人人均可自由使用的公共產(chǎn)品，從而無(wú)法激勵(lì)知識(shí)生產(chǎn)者生產(chǎn)知識(shí)，無(wú)法保證有足夠多的知識(shí)被生產(chǎn)出來(lái)。

      2·強(qiáng)制實(shí)施許可。強(qiáng)制實(shí)施許可是指在特定情況下，利用者可以不經(jīng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人同意而請(qǐng)求知識(shí)產(chǎn)權(quán)主管機(jī)關(guān)給予利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)人權(quán)利控制下的知識(shí)的許可。強(qiáng)制實(shí)施許可與合理使用雖然都承認(rèn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)所有權(quán)方法的合理性，最終目的也都是為了促進(jìn)知識(shí)的利用，但與合理使用不同的是，強(qiáng)制實(shí)施許可實(shí)現(xiàn)知識(shí)利用目的的方式并不是完全消解知識(shí)產(chǎn)權(quán)的排他性，而是在某些特定情況下，暫時(shí)中斷知識(shí)產(chǎn)權(quán)的排他性，使知識(shí)產(chǎn)權(quán)人沒(méi)有行使停止侵害請(qǐng)求權(quán)的機(jī)會(huì)，以保證利用者可以得到知識(shí)產(chǎn)權(quán)人權(quán)利控制下的知識(shí)，從而促進(jìn)知識(shí)的利用。

      雖然少數(shù)國(guó)家的著作權(quán)法也有強(qiáng)制實(shí)施許可的規(guī)定，但強(qiáng)制實(shí)施許可主要規(guī)定在各國(guó)的專利法中。這主要是因?yàn)椤杜c貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第31條明確規(guī)定各成員國(guó)有權(quán)對(duì)其授予的專利權(quán)采取強(qiáng)制實(shí)施許可方式，以促進(jìn)專利技術(shù)的利用。《中華人民共和國(guó)專利法》第48-52條規(guī)定了合理?xiàng)l件的強(qiáng)制實(shí)施許可、違反反壟斷法的強(qiáng)制實(shí)施許可、為了公共利益的強(qiáng)制實(shí)施許可、為了公共健康目的的強(qiáng)制實(shí)施許可、牽連關(guān)系的強(qiáng)制實(shí)施許可等五種強(qiáng)制實(shí)施許可。《日本特許法》第83條第1款規(guī)定了不實(shí)施的強(qiáng)制實(shí)施許可、第92條第1款規(guī)定了利用發(fā)明的強(qiáng)制實(shí)施許可、第93條第1款規(guī)定了公共利益的強(qiáng)制實(shí)施許可等三種強(qiáng)制實(shí)施許可形式。

      強(qiáng)制實(shí)施許可由于具備防止專利權(quán)人將專利技術(shù)束之高閣、促進(jìn)公共利益、保障發(fā)展中國(guó)家和落后國(guó)家的公共健康、推動(dòng)更加先進(jìn)專利技術(shù)的應(yīng)用等優(yōu)點(diǎn)，常常被認(rèn)為屬于專利制度中弱化專利權(quán)排他性的“傳家寶刀”。正因如此，有些學(xué)者主張可以通過(guò)活用和完善這一制度來(lái)解決專利技術(shù)的利用問(wèn)題，從而沒(méi)有必要再吸納美國(guó)聯(lián)邦最高法院判例中的“四要素”來(lái)對(duì)專利權(quán)的排他性作進(jìn)一步的限制。話雖如此，強(qiáng)制實(shí)施許可的不足和它的優(yōu)點(diǎn)一樣明顯。強(qiáng)制實(shí)施許可適用條件的嚴(yán)格性、程序的復(fù)雜性是眾所周知的，這非常不利于實(shí)施人應(yīng)付瞬息萬(wàn)變的市場(chǎng)，成本和效率都成問(wèn)題。更為重要的是，在強(qiáng)制實(shí)施許可中，最終決定權(quán)利價(jià)格的不是權(quán)利人自己，而是作為權(quán)威的專利主管機(jī)關(guān)。隨之而來(lái)出現(xiàn)了兩個(gè)方面的問(wèn)題：一方面權(quán)力機(jī)關(guān)介入權(quán)利價(jià)格的決定不符合現(xiàn)代法治和自由理念；另一方面，權(quán)力機(jī)關(guān)不是市場(chǎng)主體，難以準(zhǔn)確把握實(shí)際的技術(shù)市場(chǎng)狀況，其決定的權(quán)利價(jià)格是否符合權(quán)利的市場(chǎng)實(shí)際價(jià)格存有疑問(wèn)。特別是在實(shí)施人不具備實(shí)質(zhì)的實(shí)施條件、信譽(yù)質(zhì)量差的情況下，這可能會(huì)變得更加糟糕�；�于這些因素，如果大規(guī)模擴(kuò)展強(qiáng)制實(shí)施許可的范圍、放寬強(qiáng)制實(shí)施許可的條件，雖然有可能促進(jìn)知識(shí)的利用，但由于存在高交易成本和低效率的問(wèn)題，在權(quán)利人最終無(wú)法根據(jù)投入和技術(shù)的市場(chǎng)狀況確定權(quán)利價(jià)格的情況下，是否可以保證足夠多的知識(shí)被生產(chǎn)出來(lái)仍然是一個(gè)問(wèn)題。

      3·法定實(shí)施。法定實(shí)施是指在法律規(guī)定的特定情況下，利用者可以不經(jīng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人許可而直接利用其控制的知識(shí)，但應(yīng)該按照規(guī)定向其支付使用費(fèi)的制度。法定實(shí)施不同于合理使用。在法定實(shí)施情況下，利用者必須向知識(shí)產(chǎn)權(quán)人支付使用費(fèi)；而在合理使用情況下，利用者無(wú)需向知識(shí)產(chǎn)權(quán)人支付使用費(fèi)。法定實(shí)施也不同于強(qiáng)制實(shí)施許可。在這兩種情況下，利用者雖然都需要向權(quán)利人支付使用費(fèi)，但在法定實(shí)施情況下，利用者無(wú)需知識(shí)產(chǎn)權(quán)人事先許可就可以利用，而在強(qiáng)制實(shí)施許可情況下，利用者雖然最終無(wú)需取得權(quán)利人的同意，但必須按照規(guī)定的條件和程序事先向主管機(jī)關(guān)提出利用申請(qǐng)。從限制知識(shí)產(chǎn)權(quán)排他性的角度來(lái)看，合理使用在特定情況下完全消解了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的排他性，法定實(shí)施在特定情況下一定程度消解了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的排他性，而強(qiáng)制實(shí)施許可只是在特定情況下一定程度減弱了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的排他性。

      從世界各國(guó)現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的規(guī)定來(lái)看，法定實(shí)施主要規(guī)定在少數(shù)國(guó)家的著作權(quán)法當(dāng)中。《著作權(quán)法》大概是世界上規(guī)定法定實(shí)施種類最多的法律�！吨�作權(quán)法》規(guī)定的法定實(shí)施主要包括：第23條規(guī)定的因教育需要的法定實(shí)施、第32條第2款規(guī)定的報(bào)刊社的法定實(shí)施、第39條第3款規(guī)定的錄音制作者的法定實(shí)施、第42條第2款、第43條規(guī)定的廣播電臺(tái)、電視臺(tái)的法定實(shí)施。此外，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第8條規(guī)定了因教育需要的法定實(shí)施，第9條規(guī)定了為扶助貧困的法定實(shí)施。

      在法定實(shí)施情形下，由于利用者無(wú)需事先征得知識(shí)產(chǎn)權(quán)人同意，從而在利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的知識(shí)時(shí)省略了關(guān)于實(shí)施條件、價(jià)格等事先談判的程序和成本，對(duì)于促進(jìn)知識(shí)的利用應(yīng)該說(shuō)是比較有利的。但是，法定實(shí)施是有缺陷的，這些缺陷表現(xiàn)為以下三個(gè)方面：(1)在法定實(shí)施許可中，依然不是由知識(shí)產(chǎn)權(quán)人自己而是由國(guó)家直接決定(法律直接規(guī)定)權(quán)利價(jià)格，這種事先決定的價(jià)格是否能夠反映知識(shí)產(chǎn)權(quán)的真正市場(chǎng)價(jià)格不無(wú)疑問(wèn)。(2)在利用者不主動(dòng)支付實(shí)施費(fèi)用的情況下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)人雖然可以通過(guò)訴訟或權(quán)利集體管理機(jī)構(gòu)獲得使用費(fèi)，但必須付出時(shí)間和訴訟費(fèi)、管理費(fèi)等成本。而在知識(shí)產(chǎn)權(quán)人無(wú)法發(fā)現(xiàn)利用者利用事實(shí)的情況下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的利益就基本上得不到保障了。(3)由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)人無(wú)法選擇利用者，在利用者不具備利用條件、商業(yè)信譽(yù)存在問(wèn)題等情況下，其是否能夠有效率地實(shí)施知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的知識(shí)，也就成了問(wèn)題�？紤]到這些因素的存在，法定實(shí)施雖然可以促進(jìn)知識(shí)的利用，但對(duì)于激勵(lì)知識(shí)生產(chǎn)者來(lái)說(shuō)仍然是有問(wèn)題的，因而法定實(shí)施也不適宜擴(kuò)大范圍，只能限定在特定情況下。

      四、知識(shí)產(chǎn)權(quán)請(qǐng)求權(quán)限制的新方法

      如上所述，現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度中緩和知識(shí)產(chǎn)權(quán)請(qǐng)求權(quán)的方法都能在各自的范圍內(nèi)發(fā)揮應(yīng)有的作用，但也有各自的缺陷，從而難以不受限制地?cái)U(kuò)大使用范圍，在任何情況下都得到適用。更為重要的是，這些方法都屬于事先消解或緩和知識(shí)產(chǎn)權(quán)排他性(不讓知識(shí)產(chǎn)權(quán)人有行使知識(shí)產(chǎn)權(quán)請(qǐng)求權(quán)的可能)的方法，并且都有各自適用的條件或程序。問(wèn)題在于：當(dāng)利用者沒(méi)有按照上述方法規(guī)定的條件或程序而利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的知識(shí)時(shí)，權(quán)利人能否基于其權(quán)利的排他性而行使停止侵害請(qǐng)求權(quán)呢？

      毫無(wú)疑問(wèn)，在利用者超出上述方法規(guī)定的條件、程序等利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的知識(shí)時(shí)，雖然其知識(shí)本身不會(huì)發(fā)生損害，但知識(shí)產(chǎn)權(quán)人控制該知識(shí)的權(quán)利本身卻會(huì)受到侵害，并且可能發(fā)生實(shí)際的損害。在發(fā)生了實(shí)際的損害時(shí)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)人自然可以啟動(dòng)損害賠償機(jī)制，讓具有豐富經(jīng)驗(yàn)的法院通過(guò)事后機(jī)制決定權(quán)利使用的價(jià)格。但是，這種事后補(bǔ)償機(jī)制仍然解決不了知識(shí)產(chǎn)權(quán)人能否請(qǐng)求利用者停止使用其知識(shí)的問(wèn)題。

      也許有學(xué)者會(huì)認(rèn)為，這個(gè)問(wèn)題，即在知識(shí)產(chǎn)權(quán)受到侵害的情況下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)人能否請(qǐng)求利用者停止侵害或消除侵害危險(xiǎn)，本身就是一個(gè)偽問(wèn)題。既然知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度為了保證有足夠多的知識(shí)被生產(chǎn)出來(lái)而首先采取了所有權(quán)方法創(chuàng)設(shè)和保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，除了上述所講的特定情況外，所有權(quán)方法賦予的權(quán)利排他性理所當(dāng)然應(yīng)該確保知識(shí)產(chǎn)權(quán)人有權(quán)排除一切侵害行為。否則，知識(shí)產(chǎn)權(quán)就會(huì)變成一種沒(méi)有實(shí)效性、名義上的權(quán)利。然而，問(wèn)題并不是如此簡(jiǎn)單。例如，在本文開篇提到的“廣州白云機(jī)場(chǎng)案”中，被告停止使用侵害原告的實(shí)用新型專利產(chǎn)品，則意味著被告必須拆除幕墻裝置，這很可能使得某些航班被迫暫時(shí)停飛，從而導(dǎo)致公共利益受損。而在“武松打虎案”中，如果被告停止使用侵害原告著作權(quán)的商標(biāo)或商品包裝、裝潢，則意味著被告多年積聚在商標(biāo)或商品包裝、裝潢上的所有投資都將毀于一旦。這符合知識(shí)產(chǎn)權(quán)法強(qiáng)化保護(hù)和促進(jìn)利用的旨趣嗎？大概有學(xué)者會(huì)認(rèn)為，既然知識(shí)產(chǎn)權(quán)法首要目的是保證有足夠多的知識(shí)被生產(chǎn)出來(lái)，并且合理使用、強(qiáng)制許可、法定許可等方法已經(jīng)足以保證利用者有足夠的合法途徑利用知識(shí)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)與利用的目的都可以實(shí)現(xiàn)，利用者還要在法定途徑之外利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的知識(shí)，其不利后果當(dāng)然應(yīng)當(dāng)由利用者承擔(dān)。盡管如此，以下事實(shí)和理由的存在很可能使這種觀點(diǎn)的合理性打上一個(gè)問(wèn)號(hào)。

      1·效率差異性。如上所述，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法之所以在具備非物質(zhì)性的抽象客體上創(chuàng)設(shè)權(quán)利這樣一種稀缺資源，是因?yàn)槠涫滓�目的就是要保證有足夠多的知識(shí)被生產(chǎn)出來(lái)，并使之得到實(shí)施，從而推動(dòng)整個(gè)社會(huì)物質(zhì)文明和精神文明的進(jìn)步。自有知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度以來(lái)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)于經(jīng)濟(jì)的推動(dòng)作用大概可以說(shuō)明這一點(diǎn)。 ^[12]但是，知識(shí)產(chǎn)權(quán)效率存在差異性恐怕也是自有知識(shí)產(chǎn)權(quán)法以來(lái)不容否認(rèn)的一個(gè)事實(shí)。我們雖然無(wú)法否認(rèn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為一個(gè)制度整體具備效率性，但單個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)是否具備效率則是難以確定的。單個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)即使有效率，效率也是存在差異的。這種差異性不但適用于同種類單個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)之間，也適用于專利權(quán)、著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)等不同種類的知識(shí)產(chǎn)權(quán)之間�？梢杂∽C單個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)無(wú)效率的最好例證是：許多人獲得專利技術(shù)卻根本不加以實(shí)施，獲得注冊(cè)商標(biāo)卻根本不在商業(yè)活動(dòng)中使用�？梢杂∽C單個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)效率性存在差異的事實(shí)是：某些商標(biāo)價(jià)值幾百億甚至上千億美元，而有些商標(biāo)價(jià)值寥寥無(wú)幾；有些作品價(jià)值不過(guò)幾百美元，而以同一客體作為商標(biāo)使用后，價(jià)值可能達(dá)到上百萬(wàn)美元。

      2·知識(shí)產(chǎn)權(quán)的排他性。知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為一種限制他人自由的特權(quán)， ^[13]對(duì)他人消極自由的妨礙是明確而具體的。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)劃定的區(qū)域里，任何人都不得進(jìn)入，否則就會(huì)觸及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的“高壓線”，踏響知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的“地雷陣”。

      3·沉沒(méi)成本理性。雖然立法者在經(jīng)濟(jì)理性支配下以追求效率最大化作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的首選目標(biāo)，雖然經(jīng)濟(jì)學(xué)家極力批評(píng)沉沒(méi)成本謬誤， ^[14]但社會(huì)調(diào)查表明，社會(huì)上絕大多數(shù)人是重視沉沒(méi)成本的，并且認(rèn)為自己的這種重視以及做出的相應(yīng)選擇是理性的。這就要求立法者不得不正視人們的這種“沉沒(méi)成本理性”，并對(duì)法律制度作出相應(yīng)調(diào)整。在立法者由于各種原因不能正視沉沒(méi)成本理性并對(duì)法律制度作出相應(yīng)調(diào)整時(shí)，司法者就應(yīng)該站出來(lái)說(shuō)話，依靠司法過(guò)程的能動(dòng)性在法律適用中，根據(jù)沉沒(méi)成本理性對(duì)相關(guān)法律關(guān)系進(jìn)行合理解釋并作出相應(yīng)判決。不管是在立法還是在司法中重視沉沒(méi)成本理性，本質(zhì)上就是對(duì)公平的追求。

      在單個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)效率難以確定、知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)他人自由的妨礙非常明顯且確定，而沉沒(méi)成本理性又迫使立法者或司法者應(yīng)當(dāng)正視公平追求的情況下，可以得出的一個(gè)結(jié)論是：立法者和司法者沒(méi)有理由在任何情況下，都絕對(duì)維持知識(shí)產(chǎn)權(quán)的排他性。至少在下述特別情形下，立法者應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定在上述合理使用等現(xiàn)有方法之外，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人停止侵害的請(qǐng)求權(quán)作出特別限制。在立法缺乏明確規(guī)定的情況下，則應(yīng)當(dāng)允許司法者根據(jù)具體案情，根據(jù)抽象的法律原則對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的停止侵害請(qǐng)求權(quán)進(jìn)行特別限制。這些特別情形包括：

      1·公共利益遭受損害的情形。公共利益是最大的利益，如果利用者停止利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)人控制的知識(shí)會(huì)使公共利益遭受損害，則雖然利用者不停止利用對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利來(lái)說(shuō)是一種侵害，但和公共利益相比，這種侵害雖然不能說(shuō)是微不足道的，但至少是權(quán)利人必須合理忍受的。

      在利用者停止利用其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)人控制的知識(shí)會(huì)使公共利益遭受損害的情況下，由于公共利益的不可替代性，從而無(wú)需再考慮其他因素判斷權(quán)利人能否行使停止侵害請(qǐng)求權(quán)，因此應(yīng)一概否定權(quán)利人的停止侵害請(qǐng)求權(quán)，否則公共利益就得不到保障。據(jù)此，美國(guó)聯(lián)邦最高法院在“伊貝案”中認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的永久性禁令請(qǐng)求能否得到支持，除了應(yīng)當(dāng)考慮公共利益因素外，還應(yīng)當(dāng)同時(shí)考慮其他三個(gè)因素的觀點(diǎn)是值得探討的。

      更加重要的是，鑒于公共利益的不可替代性，即使利用者主觀上具有惡意或重大過(guò)失，知識(shí)產(chǎn)權(quán)人停止侵害的請(qǐng)求權(quán)也應(yīng)當(dāng)受到限制。上述“廣州白云機(jī)場(chǎng)案”就屬于被告停止使用原告專利產(chǎn)品將使公共利益遭受損害的例子。在這種情況下，即使被告使用原告專利產(chǎn)品的侵權(quán)行為具備主觀過(guò)錯(cuò)，原告請(qǐng)求其拆除已經(jīng)使用的侵權(quán)專利產(chǎn)品的權(quán)利要求也不能得到支持。

      2·利用者主觀上沒(méi)有過(guò)錯(cuò)且停止利用將遭受重大損失，而知識(shí)產(chǎn)權(quán)人沒(méi)有損失或損失很小的情形。在這種情形下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)人不能行使停止侵害請(qǐng)求權(quán)必須同時(shí)具備以下幾個(gè)要件：

      (1)利用者主觀上沒(méi)有過(guò)錯(cuò)。利用者明知屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)人控制的知識(shí)且不存在合理使用、法定實(shí)施、強(qiáng)制實(shí)施許可等緩和知識(shí)產(chǎn)權(quán)排他性的情形，而積極、主動(dòng)利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的知識(shí)，即使其通過(guò)勤勉努力已經(jīng)將產(chǎn)業(yè)做得十分龐大，也不能任其繼續(xù)利用。其原因在于：如果任其繼續(xù)利用而限制知識(shí)產(chǎn)權(quán)人行使停止侵害請(qǐng)求權(quán)，則勢(shì)必會(huì)誘發(fā)大量的侵權(quán)行為，導(dǎo)致強(qiáng)盜橫行的局面，最終結(jié)果是削弱權(quán)利人生產(chǎn)知識(shí)的積極性，無(wú)法保證足夠多的知識(shí)被生產(chǎn)出來(lái)。在“伊貝案”中，美國(guó)弗吉尼亞?wèn)|區(qū)聯(lián)邦地方法院和上訴法院都認(rèn)為伊貝構(gòu)成故意侵權(quán)，同時(shí)不存在被告停止使用原告專利產(chǎn)品會(huì)使公共利益遭受損害的情形，但弗吉尼亞?wèn)|區(qū)聯(lián)邦地方法院和美國(guó)聯(lián)邦最高法院仍然拒絕向伊貝頒發(fā)永久性禁令，這是非常值得進(jìn)一步檢討的問(wèn)題。

      (2)利用者停止利用將遭受重大損失。這種損失不僅僅是指為了獲得使用許可而與知識(shí)產(chǎn)權(quán)人進(jìn)行的談判成本損失，更主要的是指利用行為停止后，利用者既得利益和可得利益的損失。這從上述“武松打虎案”可以看出端倪。在該案中，被告1980年就已將《武松打虎》組畫中的第11幅畫修改后，作為瓶貼和外包裝使用在其生產(chǎn)的景陽(yáng)岡陳釀系列白酒酒瓶上，1989年就將之向國(guó)家商標(biāo)局申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，并且獲得了批準(zhǔn)，1990年又?jǐn)y產(chǎn)品參加了首屆中國(guó)酒文化博覽會(huì)，1995年6月9日又在北京人民大會(huì)堂舉行了“景陽(yáng)岡陳釀品評(píng)會(huì)”。從這個(gè)過(guò)程可以看出，被告雖然侵害了原告的著作權(quán)，但為了打造其商標(biāo)，已經(jīng)付出了巨大努力。然而，原告長(zhǎng)期怠于行使權(quán)利。如果允許原告行使停止侵害請(qǐng)求權(quán)，則被告不得再使用侵害原告著作權(quán)的商品包裝、裝潢以及注冊(cè)商標(biāo)，這意味著被告多年投放到其商標(biāo)、商品包裝、裝潢上的所有費(fèi)用和努力都將付之東流。這不但可能造成被告已有市場(chǎng)驟然萎縮的局面，而且使被告不得不付出巨大費(fèi)用重新使用和打造新的商標(biāo)，從而大大增加經(jīng)營(yíng)成本，甚至可能造成經(jīng)營(yíng)困難，引起工人失業(yè)等問(wèn)題。在這種情況下，原告的停止侵害請(qǐng)求權(quán)是否應(yīng)該行使或得到支持，就不無(wú)疑問(wèn)。如果將已經(jīng)形成的消費(fèi)者偏好和心理考慮進(jìn)去，這個(gè)結(jié)論似乎更加具有說(shuō)服力。在筆者看來(lái)，在另一件類似的“五朵金花案”中， ^[15]一審法院之所以判決被告勝訴，真正的原因恐怕并不在于原告作品標(biāo)題不具有獨(dú)創(chuàng)性，而在于被告已經(jīng)將原告的作品標(biāo)題申請(qǐng)成了注冊(cè)商標(biāo)，并且使用和經(jīng)營(yíng)了多年，該商標(biāo)已經(jīng)蘊(yùn)含了被告巨大的無(wú)形資產(chǎn)。加之，原告又一直怠于行使權(quán)利。如果支持原告的請(qǐng)求，則被告的這種無(wú)形資產(chǎn)就會(huì)完全作廢。

      不過(guò)，就“武松打虎案”而言，被告是否會(huì)因?yàn)橥Ｖ故褂们趾υ�告著作�?quán)的商標(biāo)包裝、裝潢和商標(biāo)而遭受重大損失仍然顯得比較抽象�；蛟S可以通過(guò)價(jià)值評(píng)估的方法得出原、被告權(quán)利的價(jià)值，然后再比較兩者價(jià)值的大小，從而得出被告停止使用原告權(quán)利控制下的知識(shí)是否會(huì)遭受重大損害的結(jié)論。

      (3)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人沒(méi)有損失或損失很小。雖然利用者主觀上沒(méi)有故意或重大過(guò)失，停止使用知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的知識(shí)會(huì)遭受重大損失，但如果其不停止使用會(huì)使權(quán)利人遭受重大損失，則從保證具有足夠多的知識(shí)被生產(chǎn)出來(lái)這個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的首要目標(biāo)出發(fā)，仍然應(yīng)當(dāng)支持權(quán)利人的停止侵害請(qǐng)求；而如果知識(shí)產(chǎn)權(quán)人沒(méi)有損失或損失很小，則知識(shí)產(chǎn)權(quán)人不能行使停止侵害請(qǐng)求權(quán)。

      一個(gè)值得研究的問(wèn)題是：知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的損失是否有必要考慮人格利益方面的損失？這種情況主要發(fā)生在像“武松打虎案”那樣的原告擁有著作人格權(quán)的案件中。在原告著作人格權(quán)受到侵害的情況下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)人是否能夠行使停止侵害請(qǐng)求權(quán)，不能一概而論。著作人格和一般人格不同，是由于作品創(chuàng)作而發(fā)生的人格。著作人格受到侵害可分為兩種情況：一是比較嚴(yán)重的侵害，表現(xiàn)為作品聲譽(yù)的降低或作為一個(gè)作者聲譽(yù)的降低；二是一般性的侵害，表現(xiàn)為僅僅違反作者意志，發(fā)表、修改其作品或改變作者的署名方式，但不足以損害作者聲譽(yù)或作品聲譽(yù)。據(jù)此，如果利用者的利用行為確實(shí)使著作權(quán)人的作品聲譽(yù)或作者聲譽(yù)受到侵害，則不管使用者有無(wú)過(guò)錯(cuò)、停止使用遭受多大損失，也應(yīng)當(dāng)支持原告的停止侵害請(qǐng)求，除非著作權(quán)人在訴訟中不主張著作人格權(quán)。而使用者的使用僅僅違背了著作權(quán)人的意志，客觀上不會(huì)造成其作品聲譽(yù)或作者聲譽(yù)的損害，而利用者也沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，停止使用將遭受巨大損失，則著作權(quán)人的停止侵害請(qǐng)求還是應(yīng)當(dāng)受到限制。

      在利用者主觀上沒(méi)有過(guò)錯(cuò)且停止利用將使其遭受重大損失而知識(shí)產(chǎn)權(quán)人沒(méi)有損失或損失很小的情況下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的停止侵害請(qǐng)求權(quán)受到限制，這與其說(shuō)是出于效率性因素的考慮，還不如說(shuō)是追求公平的結(jié)果。按照知識(shí)產(chǎn)權(quán)停止侵害請(qǐng)求權(quán)行使的一般原理，行為人即使沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，如果其行為符合知識(shí)產(chǎn)權(quán)法規(guī)定的侵害行為，行為人雖然不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但必須停止侵害行為。這說(shuō)明，即使行為人沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，但其行為構(gòu)成侵害時(shí)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)人仍然可以行使停止侵害請(qǐng)求權(quán)。從這里可以看出，知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法者為了激勵(lì)知識(shí)生產(chǎn)者，在考慮是否給予知識(shí)產(chǎn)權(quán)人停止侵害請(qǐng)求權(quán)時(shí)，完全是受經(jīng)濟(jì)理性支配的，基本不會(huì)考慮侵權(quán)行為人停止侵害行為將付出的成本。如前所述，沉沒(méi)成本理性要求立法者和司法者不能完全受經(jīng)濟(jì)理性的支配，而必須正視侵權(quán)行為人已經(jīng)付出的成本。只有按照沉沒(méi)成本理性的要求，才能通過(guò)立法途徑(建立規(guī)則)或司法途徑(個(gè)案裁量)解決經(jīng)濟(jì)理性支配下立法上可能出現(xiàn)的忽視追求特定情況下個(gè)別正義的缺陷問(wèn)題。

      3·利用者雖然有過(guò)錯(cuò)但過(guò)錯(cuò)程度較小，停止使用知識(shí)產(chǎn)權(quán)人權(quán)利控制的知識(shí)將使其遭受重大損失，而知識(shí)產(chǎn)權(quán)人也有過(guò)錯(cuò)，利用者不停止使用不會(huì)使其遭受重大損失或損失較小的情形。這種情形下，權(quán)利人停止侵害請(qǐng)求權(quán)受到限制與上述第二種情形下應(yīng)當(dāng)受到的限制有所不同，即利用者的利用行為屬于一種不得已的被迫行為。這種情況通常發(fā)生在“知識(shí)產(chǎn)權(quán)釣魚”情形之下，即利用者為了獲得知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的轉(zhuǎn)讓或許可，已經(jīng)付出了大量成本來(lái)與專門以獲取轉(zhuǎn)讓費(fèi)或使用費(fèi)為目的而不實(shí)際實(shí)施或利用的知識(shí)產(chǎn)權(quán)人進(jìn)行談判。知識(shí)產(chǎn)權(quán)人為了提高轉(zhuǎn)讓或許可費(fèi)用，既不明確表達(dá)簽訂還是不簽訂轉(zhuǎn)讓或許可協(xié)議的意思，故意拖延時(shí)間，遲遲不與利用者簽訂轉(zhuǎn)讓或許可使用協(xié)議，甚至到最后時(shí)刻拒絕與利用者簽訂轉(zhuǎn)讓或許可使用協(xié)議，或通過(guò)一定言行讓利用者相信其會(huì)與自己簽訂轉(zhuǎn)讓或許可使用協(xié)議，最后卻拒絕簽訂轉(zhuǎn)讓或許可使用協(xié)議，從而迫使已經(jīng)付出了時(shí)間、金錢等成本或已經(jīng)做好了實(shí)施準(zhǔn)備的利用者實(shí)際使用其權(quán)利控制下的知識(shí)，然后再來(lái)控告利用者侵權(quán)，以賺取高額賠償金。在這種情況下，雖然有時(shí)候利用者可以追究知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的締約過(guò)失責(zé)任，但按照締約過(guò)失責(zé)任原理，利用者可以獲得的賠償只是信賴?yán)�益損失，而不是履約利益，因此，利用者的利益很難得到有效保障。一旦發(fā)生上述情況，雖然不能說(shuō)利用者的利用行為沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，但其選擇未經(jīng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人同意而直接利用其知識(shí)是與知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的過(guò)錯(cuò)分不開的。由此，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)人并沒(méi)有實(shí)際利用其權(quán)利控制下的知識(shí)，而利用者已經(jīng)通過(guò)努力將其產(chǎn)業(yè)規(guī)模做得很大的情況下，如果再允許有過(guò)錯(cuò)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)人既主張損害賠償，又主張停止侵害，無(wú)疑是縱容“放水養(yǎng)魚再殺魚”的行為。在這種情況下，就有必要進(jìn)行效率性的考量。也就是說(shuō)，在這種情況下，如果利用者的利用行為帶來(lái)的效率遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于知識(shí)產(chǎn)權(quán)人不實(shí)施權(quán)利的效率，則知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的停止侵害請(qǐng)求權(quán)應(yīng)當(dāng)受到限制。

      以上論述了在何種情況下知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的停止侵害請(qǐng)求權(quán)應(yīng)該受到特別限制。接下來(lái)要探討的問(wèn)題是，究竟應(yīng)該如何對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的停止侵害請(qǐng)求權(quán)進(jìn)行特別限制。廣州市中級(jí)人民法院在“廣州白云機(jī)場(chǎng)案”中已經(jīng)給出了合適的答案，即在上述特定情況下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的停止侵害請(qǐng)求權(quán)不能得到支持，而只能由利用者通過(guò)支付使用費(fèi)的方式替代停止侵害行為。也就是說(shuō)，在上述三種特定情況下，使用者可以繼續(xù)使用權(quán)利人的知識(shí)，但應(yīng)支付使用費(fèi)。為什么使用者必須支付使用費(fèi)？筆者認(rèn)為理由有三：(1)按照民法的一般理念，任何人都不得從侵害他人行為中獲利；(2)以使用費(fèi)替代停止侵害符合知識(shí)產(chǎn)權(quán)人對(duì)其知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行市場(chǎng)化利用以獲得經(jīng)濟(jì)利益的愿望，從而達(dá)到效率最大化；(3)如果利用者既不停止侵權(quán)行為，又不支付使用費(fèi)，將嚴(yán)重?fù)p害知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度創(chuàng)設(shè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)這種稀缺資源以保證足夠多的知識(shí)被生產(chǎn)出來(lái)這個(gè)首要立法目的，從而危及整個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度的基石。

      此外，需要說(shuō)明的是，以支付使用費(fèi)的方式替代停止侵害相對(duì)于美國(guó)聯(lián)邦最高法院確定的以損害賠償替代停止侵權(quán)，應(yīng)該說(shuō)更加科學(xué)。損害賠償解決的只是利用者過(guò)去利用行為的性質(zhì)問(wèn)題，而沒(méi)有解決利用者未來(lái)繼續(xù)利用行為的性質(zhì)問(wèn)題，這樣從邏輯上講，以損害賠償替代停止侵害就存在缺陷。而支付使用費(fèi)既可以解決利用者過(guò)去利用行為的性質(zhì)問(wèn)題，也可以解決其未來(lái)利用行為的性質(zhì)問(wèn)題，至少邏輯上不會(huì)產(chǎn)生混亂。

      五、知識(shí)產(chǎn)權(quán)請(qǐng)求權(quán)限制新方法的立法選擇

      在特定情況下讓利用者用支付使用費(fèi)的方式替代停止侵害行為，美國(guó)是通過(guò)傳統(tǒng)衡平原則進(jìn)行解釋的，我國(guó)則已經(jīng)有了明確的法律規(guī)定。我國(guó)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》(以下簡(jiǎn)稱《軟件保護(hù)條例》)第30條規(guī)定：“軟件的復(fù)制品持有人不知道也沒(méi)有合理理由應(yīng)當(dāng)知道該軟件是侵權(quán)復(fù)制品的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；但是，應(yīng)當(dāng)停止使用、銷毀該侵權(quán)復(fù)制品。如果停止使用并銷毀該侵權(quán)復(fù)制品將給復(fù)制品使用人造成重大損失的，復(fù)制品使用人可以在向軟件著作權(quán)人支付合理費(fèi)用后繼續(xù)使用�！卑凑者@一規(guī)定，軟件復(fù)制品持有人在具備兩個(gè)條件下，可以用支付使用費(fèi)的方式替代停止侵害行為：一是軟件復(fù)制品持有人主觀上沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，二是軟件復(fù)制品持有人停止使用并銷毀侵權(quán)復(fù)制品將遭受重大損失。這兩個(gè)條件和前述所說(shuō)的通過(guò)支付使用費(fèi)替代停止侵害的第二種情形大致相同，不同的是這里不問(wèn)計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)人的損失。雖然不問(wèn)軟件著作權(quán)人的損失可以避免主觀上沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的侵權(quán)復(fù)制品使用者的重大損失，但如果不停止使用將使軟件著作權(quán)人遭受更大損失，就沒(méi)有足夠理由不支持軟件著作權(quán)人的停止侵害請(qǐng)求權(quán)。因此，《軟件保護(hù)條例》第30條的規(guī)定還有待完善。

      即使《軟件保護(hù)條例》第30條不存在立法上的問(wèn)題，也只能適用于軟件著作權(quán)的情形，對(duì)其他作品的著作權(quán)無(wú)法適用。而我國(guó)其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中根本沒(méi)有類似《軟件保護(hù)條例》第30條的規(guī)定，因此，即使遇到了上述三種需要對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)請(qǐng)求權(quán)進(jìn)行特別限制的情況，被告在這些知識(shí)產(chǎn)權(quán)特別法中也找不到明確的法律依據(jù)。

      當(dāng)然，從法解釋論上講，根據(jù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的整體性觀念， ^[16]發(fā)生上述三種需要對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)請(qǐng)求權(quán)進(jìn)行特別限制的情況時(shí)，被告可以從一般法中尋找依據(jù)。這個(gè)依據(jù)就是《中華人民共和國(guó)民法通則》第7條規(guī)定的民事權(quán)利不得濫用原則。 ^[17]這里需要說(shuō)明的是，在發(fā)生侵權(quán)行為的情況下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)人請(qǐng)求行為人停止侵害本來(lái)屬于正當(dāng)行使權(quán)利的行為，為什么在上述特定情況下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)人行使請(qǐng)求權(quán)會(huì)構(gòu)成濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為呢？

      這里的關(guān)鍵是如何理解知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用行為。關(guān)于民事權(quán)利濫用的判斷標(biāo)準(zhǔn)，各國(guó)先后出現(xiàn)過(guò)故意損害、缺乏正當(dāng)利益、選擇有害的方式行使權(quán)利、損害大于所取得的利益、不顧權(quán)利存在的目的、違反侵權(quán)法的一般原則等六個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。 ^[18]究竟如何確定民事權(quán)利濫用的判斷標(biāo)準(zhǔn)？徐國(guó)棟教授認(rèn)為，鑒于這個(gè)問(wèn)題的復(fù)雜性，應(yīng)當(dāng)采用主客觀相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)，由法官行使自由裁量權(quán)綜合各種情況加以判斷。具體操作方法是：在主觀方面，應(yīng)當(dāng)看權(quán)利人有無(wú)可能導(dǎo)致權(quán)利濫用的故意或過(guò)失，判斷的方法是從其外部行為推知其內(nèi)心狀態(tài)。在判斷時(shí)可綜合考察缺乏正當(dāng)利益、選擇有害的方式行使權(quán)利、損害大于所取得的利益等因素。權(quán)利人的外部行為如果具備這些因素，即推定構(gòu)成故意濫用權(quán)利。此外，可采取不顧權(quán)利存在的目的行使權(quán)利、違反侵權(quán)法的一般原則標(biāo)準(zhǔn)來(lái)推定權(quán)利人具有濫用權(quán)利的故意或過(guò)失。在客觀方面，則要看權(quán)利人濫用權(quán)利的行為是否對(duì)他人或社會(huì)造成了損害或可能造成損害。如果已經(jīng)造成損害，同時(shí)具備主觀要件的情況下，即構(gòu)成已然的權(quán)利濫用行為。在可能造成損害的情況下，只具備主觀要件也可以構(gòu)成蓋然的濫用權(quán)利行為。 ^[19]

      根據(jù)以上基本原理，至少可以確定在以下兩種情況下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)人行使權(quán)利的行為構(gòu)成權(quán)利濫用行為：(1)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人不顧知識(shí)產(chǎn)權(quán)存在的目的行使知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為。如前所述，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度創(chuàng)設(shè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)這種稀缺資源的目的，一是為了保證有足夠多的知識(shí)被生產(chǎn)出來(lái)，二是為了促進(jìn)知識(shí)的利用。如果知識(shí)產(chǎn)權(quán)人不顧這兩個(gè)方面的目的行使其權(quán)利，則為知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用行為，應(yīng)該受到限制。在上述第二和第三種情況下，如果任由知識(shí)產(chǎn)權(quán)人行使停止侵害請(qǐng)求權(quán)，明顯不利于知識(shí)的利用，因而屬于濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為。(2)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人選擇有害的方式行使知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為。選擇有害的方式行使知識(shí)產(chǎn)權(quán)是指知識(shí)產(chǎn)權(quán)人在有多種方式行使知識(shí)產(chǎn)權(quán)的情況下，偏偏選擇有害于公共利益或他人利益的方式行使知識(shí)產(chǎn)權(quán)。在上述三種情況下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)人完全可以通過(guò)請(qǐng)求被告支付使用費(fèi)的方式來(lái)達(dá)到對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行市場(chǎng)化利用的目的。如果知識(shí)產(chǎn)權(quán)人偏要選擇請(qǐng)求被告停止利用其權(quán)利控制下的知識(shí)，顯然會(huì)給公共利益、被告利益造成重大損害，因而屬于濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為。

      通過(guò)權(quán)利不得濫用原則限制知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的停止侵害請(qǐng)求權(quán)已經(jīng)不是純理論的探討，而是已經(jīng)有了實(shí)踐的運(yùn)用。日本已經(jīng)出現(xiàn)了這方面的案例，即“鏡頭下的首里城事件”。 ^[20]該案中的被告沒(méi)有經(jīng)過(guò)原告許可，在其著作《鏡頭下的首里城》里擅自使用了原告擁有著作權(quán)的照片。原告以侵害復(fù)制權(quán)和署名權(quán)為由，請(qǐng)求被告從侵權(quán)書籍中刪除侵權(quán)照片，否則不得復(fù)制和銷售。日本那霸地方裁判所認(rèn)為，在涉案書籍沒(méi)有再次印刷、再出版的可能性也很小的情況下，原告要求被告必須刪除侵權(quán)照片才能復(fù)制和銷售的主張，屬于權(quán)利濫用，因此不得允許。