通過刑訊逼供取得的證據(jù)，能夠在法庭上輕松過關(guān)，無疑是對(duì)違法行為的最大縱容。如果通過程序性制裁，將非法證據(jù)排除于法庭之外，就能夠直接剝奪違法者違法得來的利益，從根本上阻斷了違法的動(dòng)力。

　　主持人：郭國(guó)松 法治周末評(píng)論員 嘉賓：陳瑞華 北京大學(xué)法學(xué)院教授

　　主持人：一直以來，我們防范刑訊逼供的主要手段是對(duì)相關(guān)的辦案人員追究刑事責(zé)任，但事實(shí)證明，這種疏于事前防范，側(cè)重事后懲罰的機(jī)制，并不能有效地遏制辦案人員暴力取證的行為。如果我們換一種思路———在保持刑事威懾的基礎(chǔ)上，將重點(diǎn)轉(zhuǎn)向事前排除刑訊逼供取得的口供及其相關(guān)的證據(jù)，使得刑訊逼供變成“無利可圖”的高風(fēng)險(xiǎn)行為，就能夠迫使辦案人員最終放棄暴力，回歸程序正義的軌道上。

　　陳瑞華：對(duì)待刑訊逼供，到目前為止，總體上來看就是兩種思路，一個(gè)是實(shí)體性的處罰，一個(gè)是程序上的制裁。實(shí)體性處罰最典型的就是追究辦案人員刑訊逼供罪。但這種手段基本是不成功的。中國(guó)每年有上百萬起刑事案件，因辦案人員涉嫌刑訊逼供而被立案?jìng)刹榈陌讣�少之又少。這里的主要原因是，追究刑訊逼供罪的門檻太高，必須是致嫌疑人重傷乃至死亡，或者出現(xiàn)了重大冤假錯(cuò)案，造成嚴(yán)重后果，才會(huì)啟動(dòng)刑訊逼供罪的追訴程序，基本上屬于結(jié)果犯。絕大部分具有刑訊逼供嫌疑的案件都無法納入刑事追訴程序，更談不上行政責(zé)任的追究，因?yàn)閮烧咄�往是連帶關(guān)系。

　　現(xiàn)在，程序性制裁逐漸成為很多國(guó)家在司法實(shí)踐中對(duì)付刑訊逼供的普遍手段，其核心在于宣告刑訊逼供取得的證據(jù)無效———第一，宣告刑訊逼供行為是違法的；第二，宣告這種行為是無效的，根據(jù)現(xiàn)在公法的基本原理，國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員只要越權(quán)、違法，他的行為即無效；第三，宣告其結(jié)果無效，即，違法偵查行為產(chǎn)生的結(jié)果不能發(fā)生法律效力，將非法獲取的證據(jù)排除于法庭之外。

　　主持人：排除控方提供的非法證據(jù)，首先面臨的問題是如何發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)？從刑事追訴的程序上說，除了檢察機(jī)關(guān)自偵的案件，對(duì)警方移送起訴的案件，檢察機(jī)關(guān)負(fù)有發(fā)現(xiàn)證據(jù)的首要責(zé)任，但由于公檢法互相配合重于互相監(jiān)督的傳統(tǒng)觀念，具有發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)直接動(dòng)機(jī)的顯然是被告人，他們?cè)诜ㄍド峡馗鎮(zhèn)刹闄C(jī)關(guān)對(duì)其刑訊逼供或者其他程序違法，實(shí)際上就啟動(dòng)了非法證據(jù)排除程序，法庭必須對(duì)此進(jìn)行審查。

　　陳瑞華：目前，絕大多數(shù)大陸法系國(guó)家采取法院依職權(quán)啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序，德國(guó)刑訴法典規(guī)定，一旦發(fā)現(xiàn)刑訊逼供，被告人即使沒有提出任何反對(duì)意見，法院也要主動(dòng)將它排除于法庭之外。這是一種比較理想的狀態(tài)，但實(shí)施起來有很多障礙，不僅法院很難發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)，即便發(fā)現(xiàn)了蛛絲馬跡，警察稍作解釋和辯解就能過關(guān)，而且法院長(zhǎng)期從事刑事審判的法官與檢察官和警察會(huì)形成很多默契，不會(huì)主動(dòng)去挑偵查人員的毛病。

　　鑒于上述局限，通過訴權(quán)啟動(dòng)程序?qū)彶榉欠ㄗC據(jù)，是最為有效的方式。這種理論就是誰被侵權(quán)誰發(fā)動(dòng)訴訟，被告人作為刑訊逼供的直接受害者，是發(fā)動(dòng)這種侵權(quán)訴訟的利害關(guān)系人，他們可以在律師的幫助下向法院申請(qǐng)審查偵查行為的合法性，目的是將非法證據(jù)排除于法庭之外。

　　這就好比發(fā)動(dòng)了一場(chǎng)訴訟，我們把它叫做司法審查之訴，或者“訴中訴”、“案中案”，它包含四個(gè)要素：一是本案的被告人搖身一變成了程序上的原告；二是本案的偵查人員成了程序上的被告；三是本案的法官成了程序上的裁判者；四是訴訟的標(biāo)的不再是被告人是否有罪，而是偵查的行為是否合法。只有把這場(chǎng)由被告人發(fā)動(dòng)的程序性訴訟解決之后，確認(rèn)了證據(jù)的合法與否，才能恢復(fù)對(duì)被告人控罪的實(shí)體審理。

　　主持人：民事訴訟遵循誰主張誰舉證的原則，刑事訴訟由控方承擔(dān)舉證責(zé)任，而行政訴訟則是由原告發(fā)起，被指控的國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)自己作出的具體行政行為的合法性進(jìn)行舉證，即所謂的舉證責(zé)任倒置。“訴中訴”的程序完全可以適用行政訴訟的舉證模式，由被告人完成初步舉證，以引起法庭對(duì)警方實(shí)施刑訊逼供或者采用其他的非法手段進(jìn)行取證產(chǎn)生“合理懷疑”�？胤饺绻�不能提出相反的證據(jù)，否定被告人的指控，法庭就應(yīng)當(dāng)裁定被告人的指控成立，與該項(xiàng)指控相關(guān)的所有證據(jù)一律排除。

　　陳瑞華：對(duì)于排除非法證據(jù)的舉證責(zé)任問題，是采取誰主張誰舉證還是舉證責(zé)任倒置，一直存在爭(zhēng)論。我認(rèn)為非法證據(jù)排除特別是在查證刑訊逼供的問題上，不能采用誰主張誰舉證原則。因?yàn)楸桓嫒嗣鎸?duì)強(qiáng)大的國(guó)家機(jī)器，處于被追訴的地位，人身自由受到限制，在一個(gè)相對(duì)封閉的空間內(nèi)接受偵查人員的審訊，沒有律師提供幫助，缺乏取證手段，孤立無援，讓其舉證非常不公平，也很不現(xiàn)實(shí)。反過來，只要偵查人員的所有行為符合刑事訴訟法的規(guī)定，即使面對(duì)被告人的指控，也有能力證明偵查行為的合法性。

　　為了防止被告人以刑訊逼供為由濫用訴權(quán)，浪費(fèi)司法資源，在確認(rèn)舉證責(zé)任倒置的原則下，被告人要提供“何時(shí)何地何人實(shí)施了何種非法行為”的初步線索，供法庭查證。這種“訴中訴”的程序一旦展開，法庭應(yīng)當(dāng)立即中止對(duì)被告人是否有罪的實(shí)體性審判，轉(zhuǎn)而審查控方的證據(jù)是否合法，并且作出正式的裁定，將非法證據(jù)予以排除，然后方能進(jìn)入實(shí)體審理程序。它的價(jià)值在于，不僅剝奪了違法者違法得來的利益，而且表明法院拒絕刑訊逼供的態(tài)度，避免成為程序違法的共犯，從根本上斬?cái)嗔诉`法的動(dòng)力.