《反不正當(dāng)競爭法》講座
葛顯光
一、《反不正當(dāng)競爭法》立法時(shí)間、背景、意義
時(shí)間：93年9月2日通過，94年12月1日起實(shí)施
背景：改革開放十五年（78年十一屆三中全會）來，市場經(jīng)濟(jì)逐步確立，市場繁榮（壟斷、清倉甩賣、低于成本價(jià)銷售等，進(jìn)空氣也進(jìn)蒼蠅）。為穩(wěn)定市場、制止不正當(dāng)競爭，急需出臺相應(yīng)的法律。
《反法》是《商標(biāo)法》《著作權(quán)法》《專利法》的兜底法。
《反法》第2條 本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為
意義：保護(hù)經(jīng)營者、消費(fèi)者的合法權(quán)益和國家利益；
規(guī)范市場行為，維護(hù)市場秩序；
保障和促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。
（《反法》是窗戶上的紗網(wǎng)）。
二、不正當(dāng)競爭的含義
1、競爭，指經(jīng)營者為獲得交易機(jī)會、占有市場優(yōu)勢、追求利益最大化，以其他競爭者為對手而從事的較量（賽跑、登山）；
經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)（以下所稱商品包括服務(wù)）的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人。
什么是其他組織？
最高人民法院《關(guān)于適用＜民事訴訟法＞若干問題的意見》的通知第40條:
（1）依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的私營獨(dú)資企業(yè)、合伙組織；
（2）依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的合伙型聯(lián)營企業(yè)；
（3）依法登記領(lǐng)取我國營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)；
（4）經(jīng)民政部門核準(zhǔn)登記領(lǐng)取社會團(tuán)體登記證的社會團(tuán)體；
（5）法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)；
（6）中國人民銀行、各專業(yè)銀行設(shè)在各地的分支機(jī)構(gòu)；
（7）中國人民保險(xiǎn)公司設(shè)在各地的分支機(jī)構(gòu)；
（8）經(jīng)核準(zhǔn)登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)；
（9）符合本條規(guī)定條件的其他組織。
三要素：合法成立、有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織.
2、不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反法律規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為（不講規(guī)則）。
三、不正當(dāng)競爭的表現(xiàn)形式：
兩大類：壟斷經(jīng)營、損害競爭對手和消費(fèi)者利益。
（一）壟斷經(jīng)營 行政壟斷和公用企業(yè)壟斷（利用優(yōu)勢地位消滅競爭）。
1、行政壟斷：地區(qū)壟斷、行業(yè)壟斷、行政性強(qiáng)制行為（利用權(quán)力）。
地區(qū)壟斷：是政府及其職能部門通過違法行政建立市場壁壘的行為。具體表現(xiàn)形式[5種]：
（1）禁止本地消費(fèi)者購買外地輸入本地區(qū)的商品（啤酒）。
（2）對外地商品或者服務(wù)設(shè)定歧視性收費(fèi)項(xiàng)目、規(guī)定歧視性價(jià)格，或者實(shí)行歧視性收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)（排濟(jì)）。
（3）對外地商品或者服務(wù)采取與本地同類商品或者服務(wù)不同的技術(shù)要求、檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。
（4）采取專門針對外地商品或者服務(wù)的專營、專賣、審批、許可等手段，實(shí)行歧視性待遇，限制外地商品或者服務(wù)進(jìn)入本地市場。
（5）運(yùn)用價(jià)格手段，使外地商品的經(jīng)營者無利可圖，只好放棄該地市場。
共同特點(diǎn)：利用權(quán)力，如上海大眾、長春捷達(dá)、天津夏利�！ �
行業(yè)壟斷：政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力，限制經(jīng)營者的市場準(zhǔn)入，排斥、限制或者妨礙市場競爭。表現(xiàn)形式[4種]：
（1）部門的行政管理機(jī)關(guān)下設(shè)服務(wù)公司，變相開辦經(jīng)濟(jì)實(shí)體，利用手中權(quán)力參與同行業(yè)的不公平競爭[92年全民辦企業(yè)，公安局-消防器材公司；電業(yè)局-電力安裝公司；土地局-實(shí)業(yè)公司]。
（2）為保護(hù)本部門、本行業(yè)企業(yè)的經(jīng)濟(jì)利益，封鎖市場，限制行業(yè)、部門外其他經(jīng)營者的正常經(jīng)營活動。
（3）限定客戶和消費(fèi)者只能購買本部門、本行業(yè)關(guān)系戶的商品，否則，利用手中的職權(quán)對經(jīng)營者進(jìn)行刁難。
（4）限定客戶和消費(fèi)者接受指定單位的有償服務(wù)[某土地局案]。
行政性強(qiáng)制行為：是政府不適當(dāng)干預(yù)企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)，強(qiáng)制企業(yè)購買、出售某種產(chǎn)品或與其他企業(yè)合并等違反市場競爭原則的行為。表現(xiàn)形式[6種]
（1）以拒絕給予行政許可等方式強(qiáng)制他人購買其指定的商品。
（2）強(qiáng)制本地區(qū)、本部門的企業(yè)組建企業(yè)集團(tuán)；
（3）強(qiáng)制本地區(qū)、本部門的企業(yè)聯(lián)合；
（4）強(qiáng)制本地區(qū)經(jīng)營同類商品的經(jīng)營者聯(lián)合定價(jià)，以排斥外地的經(jīng)營者；
（5）強(qiáng)制本地區(qū)的經(jīng)營者聯(lián)合拒銷、拒購某類商品，使這類商品在本地區(qū)難以經(jīng)營。
（6）強(qiáng)制經(jīng)營者停止競爭，以協(xié)議方式?jīng)Q定生產(chǎn)、銷售數(shù)量或范圍。
2、公用企業(yè)壟斷（利用職位）
公用企業(yè)或其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者，限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，排擠其他經(jīng)營者的公平競爭[電力、供水公司]。
《反壟斷法》2007年8月30日通過，自2008年8月1日起施行（壟斷協(xié)議，濫用市場支配地位，經(jīng)營者集中，濫用行政權(quán)力排除、限制競爭，對涉嫌壟斷行為的調(diào)查）。
（二）損害競爭對手和消費(fèi)者利益
1、假冒行為
（1）假冒他人注冊商標(biāo)；
（2）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品；
（3）擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品；
（4）在商品上偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示。
特征——假冒，讓人產(chǎn)生誤解，混水摸魚營利，從中營利(真假李逵)。
搶注——別人使用在先，并形成一定的知名度的包裝。搶注－商標(biāo)法（馬利公司案）。
2、虛假宣傳行為
利用廣告或其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳[面包案]。
3、侵犯商業(yè)秘密
（1）什么是商業(yè)秘密？
商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。
（2）侵犯商業(yè)秘密的幾種形式[3種]
1）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；
2）披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；
3）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。
4、違背購買者的意愿搭售商品，或者附加其他不合理的條件
[買永久，搭售豬肉，與賣一贈一之別]。
5、以排擠競爭對手為目的，低于成本價(jià)銷售[大財(cái)團(tuán)，以低于成本價(jià)銷售。擠倒對手后再提價(jià)]，但下列情況除外：
（1）銷售鮮活商品；
（2）處理有效期限將到期的商品或其他積壓商品；
（3）季節(jié)性降價(jià)；
（4）因清償債務(wù)、轉(zhuǎn)產(chǎn)、歇業(yè)降價(jià)銷售商品。
6、違法有獎銷售活動，經(jīng)營者不得從事下列有獎銷售：
（1）采用謊稱有獎或者故意讓內(nèi)定人員中獎的欺騙方式進(jìn)行有獎銷售；
（2）利用有獎銷售的手段推銷質(zhì)次價(jià)高的商品；
（3）抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過5000元。
7、捏造、散布虛偽事實(shí)，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)（手機(jī)廣告案）。
8、投標(biāo)者串標(biāo)
串標(biāo)、陪標(biāo)問題。
9、商業(yè)賄賂（單獨(dú)做為一節(jié)講）
四、法律責(zé)任
1、民事責(zé)任：損害賠償
《反法》第20條經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。被侵害的經(jīng)營者的損失難以計(jì)算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤；并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費(fèi)用[訴訟費(fèi)、律師費(fèi)、差旅費(fèi)、其他調(diào)查支出]。
2、行政責(zé)任：責(zé)令停止違法行為、沒收違法所得、罰款
第24條經(jīng)營者利用廣告或者其他方法，對商品作引人誤解的虛假宣傳的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，消除影響，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。[罰款與罰金的區(qū)別]
3、刑事責(zé)任
第22條經(jīng)營者采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任
商業(yè)賄賂：概念、特征、表現(xiàn)形式、法律責(zé)任、與其他賄賂的區(qū)別[五個(gè)方面]
一、商業(yè)賄賂的概念
所謂商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財(cái)物或者其他手段賄賂對方單位或者個(gè)人的行為。
二、法律特征：
1、主體是經(jīng)營者，賭賂對方單位或者個(gè)人；
2、目的是為銷售商品或者購買商品。通過賄賂手段，獲取優(yōu)于其他經(jīng)營者的競爭地位；
3、手段有兩類，即財(cái)物手段和其他手段。
《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第2條第4款規(guī)定：“其他手段，是指提供國內(nèi)外各種名義的旅游、考察等給付財(cái)物以外的其他利益的手段�！�
三、商業(yè)賄賂的幾種典型表現(xiàn)形式[9種]
1、保險(xiǎn)公司超出國家規(guī)定 標(biāo)準(zhǔn)，支付給保險(xiǎn)代辦機(jī)構(gòu)代為辦理 “航空人身意外保險(xiǎn)”的手續(xù)費(fèi)。 2、啤酒公司以給付現(xiàn)金等方式，向酒店服務(wù)員回收啤酒瓶蓋，誘使酒店服務(wù)員向顧客推銷其產(chǎn)品。
3、商場為吸引旅行社和導(dǎo)游人員組織旅行團(tuán)到商場購物，以“人頭費(fèi)”、“停車費(fèi)”名義給付旅行社或?qū)в稳藛T財(cái)物。
4、保險(xiǎn)公司為達(dá)到其被指定為公積金貸款保險(xiǎn)人的目的，以“手續(xù)費(fèi)”等名義給付住房基金管理部門財(cái)物，住房基金管理部門利用手中權(quán)力，限定他人購買其指定的保險(xiǎn)公司的保險(xiǎn)。
5、建筑施工企業(yè)為承包建筑工程項(xiàng)目，直接或假借其他名義給付建設(shè)單位財(cái)物[賣方市場]。
6、醫(yī)院利用自己的便利條件為保險(xiǎn)公司向患者推銷保險(xiǎn)，收取保險(xiǎn)公司給予的“勞務(wù)費(fèi)”。
[即使醫(yī)院將收取的“勞務(wù)費(fèi)”入帳，也違法]。
7、保險(xiǎn)公司借助學(xué)校特殊地位，強(qiáng)制推銷保險(xiǎn)。
8、柜臺聯(lián)營中以收取對方商業(yè)贊助金、宣傳費(fèi)、廣告費(fèi)的名義額外收取費(fèi)用。
9、醫(yī)院以給付“介紹費(fèi)”、“處方費(fèi)”等各種名目的費(fèi)用為手段，誘使其他醫(yī)院醫(yī)生介紹病人到本院做CT檢查或者其他檢查的。
10、書店推銷圖書過程中給予對方的“回扣”。
[書店推銷教科書案]某市工商執(zhí)法時(shí)發(fā)現(xiàn)：某書店銷售教輔書時(shí)，與某校商定按教輔書總價(jià)開發(fā)票，書款匯入賬戶后按總價(jià)的25%給學(xué)�；乜�。后書店向?qū)W校銷售總價(jià)為20萬元，學(xué)校共收回扣5萬元。經(jīng)查回扣未記入學(xué)校財(cái)務(wù)賬，而是進(jìn)了學(xué)校的“小金庫”。書店在交易中獲利2萬元。本案應(yīng)如何處理？
工商部門認(rèn)定：書店構(gòu)成商業(yè)賄賂，2萬元非法所得予以沒收，并罰款5萬元；學(xué)校收取的回扣5萬元沒收，并處10萬元罰款；
《反法》第22條 經(jīng)營者采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；不構(gòu)成犯罪的，監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收。
《行政處罰法》第29條規(guī)定：“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。
提示：回扣包括兩種：
A、“賬內(nèi)明示”回扣，即回扣記入正規(guī)財(cái)務(wù)賬，并且有據(jù)可查，如發(fā)票、合同中都有明確的表示（合法）。
B、賬外暗中回扣，構(gòu)成商業(yè)賄賂，屬于不正當(dāng)競爭的違法、犯罪行為.
《刑法》第387條第二款：單位在經(jīng)濟(jì)來往中，在帳外暗中收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)的，以受賄罪論。
11、醫(yī)院采購藥品或醫(yī)療器材時(shí)收受的“回扣”
[醫(yī)藥公司賄賂案]某醫(yī)藥公司業(yè)務(wù)員程某常年為某醫(yī)院供藥，為感謝醫(yī)院領(lǐng)導(dǎo)的照顧，公司經(jīng)理王某在年底以朋友身份一次性送給院長李某3.5萬元，后被人舉報(bào)。經(jīng)查，王某為醫(yī)藥公司大股東，占公司股份90%。
本案如何處理？
1、醫(yī)藥公司的這種行為是否構(gòu)成商業(yè)賄賂？
2、該案的行賄人員不是具體的業(yè)務(wù)員，如何認(rèn)定其違法主體？
工商局認(rèn)定：醫(yī)藥公司的行為違反《反不正當(dāng)竟?fàn)幏ā罚瑯?gòu)成商業(yè)賄賂，罰款5萬元；沒收院長李某違法所得3.5萬元。
《反法》第8條經(jīng)營者不得采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個(gè)人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個(gè)人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。
國家工商總局[1999]第170號答復(fù)：“《反不正當(dāng)競爭法》第八條禁止經(jīng)營者為銷售或購買商品而采用財(cái)物或其他手段進(jìn)行賄賂的行為，其實(shí)質(zhì)是禁止經(jīng)營者以不正當(dāng)?shù)睦嬉T交易。經(jīng)營者無論將這種利誘給予交易對方單位或個(gè)人，還是給予與交易行為相關(guān)的其他人，也不論給予或收受這種利益是否入帳，只要這種利誘行為以爭取交易為目的，且影響其他競爭者開展質(zhì)量、價(jià)格、服務(wù)等方面的公平競爭，就構(gòu)成了《反不正當(dāng)競爭法》第八條禁止的商業(yè)賄賂�！币簿褪钦f，商業(yè)賄賂手段的本質(zhì)是“謀取不正當(dāng)?shù)睦妗薄?
王某占公司90%的股權(quán)，有權(quán)代表公司行事，其行為職務(wù)行為。
《反法》第22條經(jīng)營者采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；不構(gòu)成犯罪的，監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收。
四、商業(yè)賄賂法律責(zé)任
1、刑事責(zé)任，
受賄追訴標(biāo)準(zhǔn)
個(gè)人受賄5000元以上，可以追訴。
單位受賄10萬元以上的可以追訴。
《刑法》386條、383條：
個(gè)人受賄5000元以下，行政處分或兩年以下徒刑。
5000-50000元，1-7年；
5萬-10萬，5年以上有期徒刑，情節(jié)嚴(yán)重的處無期徒刑。
10萬以上，10年以上有期或無期，情節(jié)特別嚴(yán)重的處死刑。
單位犯受賄罪，罰金、并對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處5 年以下有期徒刑。
行賄追訴標(biāo)準(zhǔn)：
個(gè)人行賄：1萬元以上：
單位行賄：（1）個(gè)人對單位行賄10萬元以上；
（2）單位對單位行賄20萬元以上。
最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》（2001年），《最高人民檢察院關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》（自1999年9月16日起施行）
391條：個(gè)人給予各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)的，處三年以下有期徒刑；
單位--------------------，處罰金，并對直接負(fù)責(zé)人處三年以下有期徒刑。
2、行政責(zé)任
反法20條：經(jīng)營者以行賄（受賄）手段銷售或者購買商品的，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；不構(gòu)成犯罪的，監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收；
——注意與反不正當(dāng)竟?fàn)幏ㄆ渌`法行為的區(qū)別。
五、商業(yè)賄賂與賄賂、性賄賂、親友饋贈的區(qū)別
1、賄賂
（1）發(fā)生在商業(yè)領(lǐng)域，由工商部門處理，構(gòu)成犯罪的，交司法部門。
（2）其他領(lǐng)域，由紀(jì)檢部門處理，構(gòu)成犯罪的交由司法部門。
最高人民法院 《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》“受賄罪主體，是指國家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者其他從事公務(wù)的人員（公共權(quán)力）。” “其他從事公務(wù)的人員”，是指國家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員以外的依照法律從事公務(wù)或者受委托從事公務(wù)的人員。新刑法385條規(guī)定為國家機(jī)關(guān)工作人員，刪除集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或其他從事公務(wù)的人員。
個(gè)人嚴(yán)重者（5000元以上）構(gòu)成犯罪。
2、性賄賂
性賄賂僅在2007年11月12日《公安消防部隊(duì)四個(gè)嚴(yán)禁》中提及，刑法中尚未做為一個(gè)罪名，兩種意見：
（1）贊稱者：性賄賂比其他賄賂還要嚴(yán)重、猖獗，要以法打擊（東北某監(jiān)理工程師）；
（2）反對者：性賄賂難以分辯（與不正當(dāng)男女關(guān)系）、難以量化，如對性賄賂者（女）實(shí)施懲罰容易形成性歧視。
尚需立法解決。
3、賄賂與親友正當(dāng)饋贈的界限
（1）發(fā)生財(cái)物往來的背景，如雙方是否存在親友關(guān)系及歷史上交往的情形和程度；
（2）往來財(cái)物的價(jià)值大小；
（3）財(cái)物往來的緣由、時(shí)機(jī)和方式，提供財(cái)物方對于接受方有無職務(wù)上的請托；
（4）接受方是否利用職務(wù)上的便利為提供方謀取利益。
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