項目經理法律地位分析及法律風險防范

        近日，筆者就在某刊物上看到一篇報道，浙江某施工企業(yè)在承包了某小區(qū)的建設項目后，將該項目交由倪某實際建設。在建設過程中，倪某個人向鋼材供應商厲某借款六十多萬。因倪某無法償還借款，便以施工企業(yè)的名義向厲某出具借條一份。事后，厲某向法院起訴，要求施工企業(yè)償還相應借款及利息，經審理，一審法院認定施工企業(yè)作為項目的總承包，應對實際承包人倪某對外實施的民事行為承擔法律責任，因此，判決支持厲某的請求。
        針對這一案件，根據(jù)本事務所長期處理房地產與建設項目糾紛的實踐經驗，結合中國現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，就建設工程中項目經理與施工企業(yè)之間的關系及風險控制問題，筆者從法律角度對其進行簡要闡述如下：
        一、法律地位
        根據(jù)《施工企業(yè)項目經理資質管理辦法》第八條規(guī)定，項目經理在承擔工程項目施工的管理過程中，應按施工企業(yè)與建設單位簽訂的工程承包合同，與本企業(yè)法定代表人簽訂項目承包合同，并在企業(yè)法定代表人授權范圍內行使項目施工管理權力。因此，在法律上，項目經理可以視為施工企業(yè)委托的從事具體施工項目的“代理人”。
        根據(jù)上述分析，項目經理一旦簽訂承包合同，項目經理在合同的授權范圍內有權就項目施工和管理獨立地作出意思表示，且該等意思表示不需經過施工企業(yè)內部審批即可對外發(fā)生法律效力。在這樣情況下，如何分辨其是否屬于授權范圍將直接關系到施工企業(yè)是否承擔項目經理的行為產生的法律后果的問題。針對這一問題，根據(jù)是否屬于授權范圍，筆者逐一分析如下：
        1、屬于授權范圍的行為，即通常所說的職務行為：根據(jù)《民法通則》第四十三條規(guī)定：“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任�！蓖瑫r，最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第五十八條規(guī)定：“企業(yè)法人的法定代表人和其他工作人員，以法人名義從事的經營活動，給他人造成經濟損失的，企業(yè)法人應當承擔民事責任。”因此，項目經理為履行工程承包合同中作出的任何對外民事法律行為，只要符合職務行為的規(guī)定，其法律后果均由施工企業(yè)承擔。
        2、超出授權范圍，但相對方有理由相信項目經理有授權的行為，即通常所說的表見代理行為：根據(jù)《民法通則》第六十六條規(guī)定，本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。同時，《合同法》第四十九條規(guī)定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。根據(jù)這一規(guī)定，如果項目經理的行為超出授權范圍，但（1）、以施工企業(yè)或工程的名義，或為施工企業(yè)或工程的利益進行；（2）、項目經理與相對人之間的民事行為已經成立；（3）、相對人在客觀上相信項目經理具有代理權；（4）、相對人善意且無過失，則項目經理的行為構成表見代理行為，其行為產生的法律后果也應由施工企業(yè)承擔。
        3、以個人名義或為個人利益作出的行為，即個人行為：項目經理作為項目的負責人，同時具備個人身份。如果某一行為明確以個人名義作出，則該行為的后果當然由項目經理本身承擔。此外，對于某些未明確個人或施工企業(yè)名義，如實際利益歸屬于個人，我們也應當認定為是個人行為，其法律后果應當由項目經理個人承擔。
        筆者認為，上述三種行為的范圍并不絕對分割，而是彼此之間存在交集。對于認定項目經理的對外行為究竟是職務行為，還是構成表見代理，亦或是個人行為，不能機械地根據(jù)行為的外在表現(xiàn)進行判斷，而需要綜合實際情形和相關證據(jù)予以判斷。如某項行為雖在授權范圍，也以施工企業(yè)名義作出，如其享受利益者實際為項目經理個人，仍可以視為是項目經理的個人行為，反之亦然。
        二、法律風險防范
        1、減少加盟型承包制，采用雇傭激勵制
        利益沖突往往是產生糾紛的第一導火索。筆者在本文篇首就提到，承包制度的優(yōu)點在于，通過將項目經理的個人或團隊利益與建設項目的利益掛鉤，極大調動了項目經理及其工作團隊的工作積極性，實現(xiàn)個人利益與公司利益的雙贏。但現(xiàn)實是，承包制中的項目經理的利益并不一定與施工企業(yè)的利益重合，甚至可能出現(xiàn)沖突，在此情況下，項目經理極有可能為了個人利益而犧牲施工企業(yè)的利益。如項目經理本身并非施工企業(yè)的員工，即使利益受損，施工企業(yè)也無法對其實施有效約束和制裁。
        如采用雇傭激勵制，一方面項目經理是施工企業(yè)的員工，如發(fā)生不當行為，施工企業(yè)可以對其進行有效約束和制裁；另一方面，通過實施獎懲機制，將其個人利益與施工企業(yè)的利益進行結合，激勵其為了個人利益而有效地推動項目的實施。
        2、嚴格挑選項目經理
        施工企業(yè)在追求利潤的同時，應當加強人事管理和人員選擇。在任命項目經理時，施工企業(yè)應審查項目經理是否具有相應的資質，是否具備項目管理要求的能力、經驗及專業(yè)技術和管理知識，并著重考察其職業(yè)道德及既往違紀情況。
        3、授權公示與限制
        項目經理的職權直接來源于施工企業(yè)的授權，因此，從授權內容上對項目經理權限進行適當?shù)囊?guī)范與限制是防范項目經理引發(fā)法律風險的源頭措施。例如，以授權委托書的方式明確項目經理的授權事項、授權范圍和期限。同時，將不希望或不適宜由其單獨決定的事項加以明確排除或限制（如約定必須要求同時得到項目經理及施工企業(yè)負責人的書面同意），如合同修改與變更、以施工企業(yè)名義或資產對外提供擔保事宜、超過特定金額的采購事項、重大變更事項或分包事項等。
        在筆者前文提及的職務行為、表見代理及個人行為三種行為中，授權公示對表見代理行為的限制顯得尤為重要。在司法實踐中，包括本文篇首提及的浙江省的案例，項目經理為了個人利益，與第三方串通借用施工企業(yè)的名義對外負擔債務。在發(fā)生訴訟后，第三方往往會以不知道項目經理不具有相應代理權或認為項目經理應當具備相應代理權為由提出抗辯，而由于施工企業(yè)無法證明其已經對外公示項目經理的權限，導致法院為保護善意無過失的第三人利益和保障交易安全，認定項目經理的此類行為為表見代理行為，要求施工企業(yè)承擔相應的責任。因此，對于項目經理的授權內容及其限制，施工企業(yè)可以以附件方式添加在施工承包合同中，或將其抄送至相關的業(yè)主、分包商、材料供應商等單位并保留其簽收文件，或將其在項目所在地現(xiàn)場進行公示，以避免第三方以不知情為由提出抗辯。
        4、財務管理
        建立統(tǒng)一的財務管理制度，明確財務章的保管和使用方法，控制和限制項目經理的資金使用權和財務管理權（最好由施工企業(yè)保管財務章），加強工程資金的管理，規(guī)定工程款必須首先進施工企業(yè)賬戶，再由施工企業(yè)進行妥善分配使用。
        5、文件、印章控制
        由施工企業(yè)對其營業(yè)執(zhí)照復印件、承包合同、分包合同、法人委托書、公章、合同章等印鑒和文件進行統(tǒng)一管理，不簽發(fā)空白文書，并對任何對外、對內文件和印章實行事前申請、事后備案制度。原則上不使用項目部印章，如必須使用項目部印章，其使用權應由施工企業(yè)予以控制，并對項目部印章的使用范圍、效力作出約束，或在其表面作必要的權利限制標記。
        6、項目監(jiān)督
        在項目施工進程中，施工企業(yè)應加強對項目經理工作的檢查監(jiān)督，并現(xiàn)場派駐人員予以監(jiān)督。項目經理應定期報告工程進度等情況，同時由施工企業(yè)派駐人員進行核查，防止風險的產生。
        綜上所述，項目經理的行為所產生的法律風險是客觀存在的，施工企業(yè)只有主動采取有效的措施，對風險進行識別，并從制度上對項目經理進行必要的約束，才能盡量防范和化解這些潛在的法律風險，進而減少給施工企業(yè)帶來的經濟損失。