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公司設(shè)立 |
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| 企業(yè)改制上市需要注意的法律問題 |
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作者：河北石家莊公司律師編輯
出處：法律顧問網(wǎng)·涉外m.anthonyjohnsonjr.com
時間：2010/4/29 18:03:00 |
自1999年7月1日《證券法》施行以來，根據(jù)證券法第11條的規(guī)定“公開發(fā)行股票，必須依照公司法規(guī)定的條件，報經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)核準�！币虼耍覈墓善卑l(fā)行制度已從原先的審批制調(diào)整為核準制。核準程序?qū)嵤┖�，取消了以前的指標分配、行政推薦的辦法，企業(yè)申請發(fā)行股票和上市不再需要發(fā)行指標和政府推薦，從表面上看，企業(yè)發(fā)行股票和上市的“門檻”似乎降低了。特別自去年年初掀起的“二板市場”熱，更使許多中小企業(yè)“蠢蠢欲動”，希望企業(yè)通過資本運作走超常規(guī)發(fā)展道路，許多企業(yè)積極醞釀改制和股票發(fā)行上市。但是，自今年以來，中國證監(jiān)會在強調(diào)遵循市場規(guī)則擇優(yōu)核準企業(yè)股票發(fā)行上市的同時，進一步加強了對證券市場的監(jiān)管，最近相繼頒布了一系列規(guī)范性的文件，對擬發(fā)行上市公司的資產(chǎn)重組、改制等問題頒布指導(dǎo)意見，有的文件盡管現(xiàn)仍屬征求意見稿，但基本上反映了管理層將來擬規(guī)范的內(nèi)容。因此，筆者結(jié)合近年來為客戶提供改制、發(fā)行上市法律服務(wù)的點滴經(jīng)驗，就企業(yè)改制上市中需要注意的幾個問題談些體會。
一、 股份公司設(shè)立的方式
公司擬發(fā)行股票和上市，其前提條件該企業(yè)必須為股份有限公司性質(zhì)。按照《公司法》第74條的規(guī)定“股份公司的設(shè)立，可以采取發(fā)起設(shè)立或者募集設(shè)立的方式�！蹦技O(shè)立，是指由發(fā)起人認購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余部分向社會公開募集而設(shè)立公司。由于目前按照中國證監(jiān)會的規(guī)定，擬上市公司必須是股份公司已經(jīng)設(shè)立并運行一年，所以就擬上市公司來說，不存在募集設(shè)立的問題，均是股份公司設(shè)立后的增資發(fā)行。因此，擬上市的企業(yè)設(shè)立為股份公司的均屬發(fā)起設(shè)立性質(zhì)。但在發(fā)起設(shè)立中，根據(jù)現(xiàn)行的操作方式，主要為以下三種情況：一是新設(shè)設(shè)立，即五個以上發(fā)起人出資新設(shè)立一個公司；二是改制設(shè)立，即企業(yè)將原性質(zhì)為集體、全民或有限公司資產(chǎn)（包括凈資產(chǎn)）進行評估確認后作為原投資者出資，爾后采取對企業(yè)進行增資擴股等方式改制為符合公司法規(guī)定的股份公司；三是變更設(shè)立，即將原有限公司性質(zhì)公司按公司法第99條規(guī)定將原公司的凈資產(chǎn)額變更為股份公司的股份總額（即注冊資本）。
二、關(guān)于發(fā)起人問題
根據(jù)公司法及有關(guān)工商法規(guī)之規(guī)定，股份公司的發(fā)起人必須符合規(guī)定人數(shù)，即5人或5人以上；發(fā)起人可以是自然人，也可以是法人，包括事業(yè)法人、社團法人和國家規(guī)定可以投資的機關(guān)法人。但是，在確定擬上市發(fā)行公司的發(fā)起人時，則必須從能否順利爭取股票發(fā)行上市的角度去選擇。如職工持股會及工會作為發(fā)起人在工商法規(guī)中規(guī)定是可以的。但是中國證監(jiān)會法律部作出的解釋卻認為職工持股會及工會作為上市公司的發(fā)起人存在瑕疵，故凡有存在職工持股會和工會作為發(fā)起人的公司發(fā)行上市申報文件一律不予受理。
三、關(guān)于土地使用權(quán)
從目前股份有限公司占用土地方式來看，合法取得土地使用權(quán)主要有如下幾種情況：一是作價入股，即股份公司可以通過接受土地使用權(quán)作價入股，取得土地。二是出資購買，即股份公司成立后以出讓方式取得。三是有償租用，國家可以租賃方式將土地使用權(quán)租給股份公司。但從筆者為客戶進行改制工作所遇到的情況來分析，股份公司土地使用權(quán)取得中存在的主要問題為以下幾個方面：（1）非法使用集體所有的土地；（2）直接使用國有劃撥土地；（3）從不具有土地轉(zhuǎn)讓條件的轉(zhuǎn)讓者中獲取；（4）從不具備土地使用權(quán)出租條件的出租者處租賃使用；（5）該土地使用權(quán)存在他項權(quán)利的限制。
四、關(guān)于改制過程中的資產(chǎn)重組
所謂資產(chǎn)重組，就是在改制過程中對原企業(yè)的資產(chǎn)通過剝離、置換、收購、出售等方式進行去粗取精的“包裝”行為，其目的是為了擬上市企業(yè)資產(chǎn)更具有競爭優(yōu)勢，使企業(yè)的各項指標更符合上市的要求。在前幾年股票發(fā)行額度制的形勢下，企業(yè)捆綁上市、大中型企業(yè)分立出一個車間設(shè)立公司后上市的情況較為常見。但最近二年來，中國證監(jiān)會對企業(yè)資產(chǎn)重組的監(jiān)管和規(guī)范進一步加強，強調(diào)發(fā)起人以經(jīng)營性業(yè)務(wù)和資產(chǎn)出資組建擬發(fā)行上市公司，業(yè)務(wù)和資產(chǎn)應(yīng)完整投入擬發(fā)行上市公司，而且，所投入的業(yè)務(wù)應(yīng)相同，或者存在生產(chǎn)經(jīng)營的上下游縱向聯(lián)系或橫向聯(lián)系。在《擬發(fā)行上市公司改制重組指導(dǎo)意見》中，對變更設(shè)立股份公司的企業(yè)，明確規(guī)定不得進行任何資產(chǎn)和業(yè)務(wù)的剝離。但是，對于已設(shè)立為股份公司的企業(yè)，考慮到企業(yè)上市后的實際需要，允許進行重大資產(chǎn)（含股權(quán)）置換、收購（包括合并）或出售、增減資本。但是這些行為導(dǎo)致擬發(fā)行上市公司控股股東變更，或1/3以上管理層發(fā)生變化的，應(yīng)自變化之日起至少獨立運行一個完整的會計年度，方可提出上市申請。
五、關(guān)于高新技術(shù)成果作價入股問題
根據(jù)國家科委、國家工商局1997年《關(guān)于以高新技術(shù)成果出資入股若干問題的規(guī)定》，“以高新技術(shù)成果，作價總金額可以超過公司注冊資本的百分之二十，但不得超過百分之三十五�！边@一規(guī)定突破了原先規(guī)定的無形資產(chǎn)出資不超過注冊資本20%的規(guī)定，因此，在擬上二板市場的企業(yè)改制過程中，以專利技術(shù)、專有技術(shù)等作為發(fā)起人出資的情況比較多。按照該規(guī)定，出資入股的高新技術(shù)成果，必須已經(jīng)通過國家科委或省級科技管理部門的認定，同時，在該技術(shù)成果經(jīng)認定后，公司股東必須就高新技術(shù)成果入股作價金額達成協(xié)議，確定出資額。所以，從程序上說，高新技術(shù)成果作價出資時，必須首先經(jīng)過技術(shù)認定，其次由全體股東協(xié)商確定作價金額。在實際操作過程中，上述工作較為棘手。筆者曾涉及過一個高新技術(shù)作價2千萬元的股份公司設(shè)立案例，技術(shù)持有人認為自己持有的是具有國際水準的高新專有技術(shù)，故不能公開，若需經(jīng)省級科技管理部門認定的話，一是會技術(shù)泄密；二是作為高新技術(shù)成果
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