商業(yè)秘密是一種能給權(quán)利人帶來現(xiàn)實的或潛在的經(jīng)濟利益的技術(shù)信息或者經(jīng)營信息。它的取得需要付出一定的資金和勞動成本，它的使用能夠產(chǎn)生現(xiàn)實的經(jīng)濟利益，它的獨占能夠使權(quán)利人保持競爭優(yōu)勢。商業(yè)秘密若被侵犯，就會分流權(quán)利人的成果，或者使權(quán)利人失去競爭優(yōu)勢，或者使權(quán)利人的全部投入付諸東流。可以認(rèn)為，侵犯商業(yè)秘密的行為造成的損害涉及到過去、現(xiàn)在和將來。
   
    因此法院在確定侵犯商業(yè)秘密的實際損失時，應(yīng)充分考慮各方面的因素，并采取以下4種方式計算賠償數(shù)額：
   
    一是以商業(yè)秘密權(quán)利人因侵權(quán)行為遭受的損失為賠償額。
    這種賠償?shù)挠嬎惴绞揭�求侵害人對于商業(yè)秘密權(quán)利人可計算的財產(chǎn)、收入方面的損失，應(yīng)全部予以賠償。通常主要分為三個方面：
    首先是過去的研制開發(fā)成本，包括：花費的時間、金錢和付出的努力等，必須將該部分成本計入實際損失。
    其次是目前的現(xiàn)實利益損失。使用商業(yè)秘密正在給權(quán)利人帶來的經(jīng)濟利益，涉及到生產(chǎn)成本的降低、銷售額的提高、利潤率的增加等。侵犯商業(yè)秘密造成權(quán)利人現(xiàn)實利益的喪失屬于實際損失。
    最后是將來的競爭優(yōu)勢，即權(quán)利人對將來利益的合理預(yù)期。因為披露而使商業(yè)秘密喪失，或者不易于責(zé)令停止侵權(quán)行為的情況，將來競爭優(yōu)勢的喪失往往是實際損失的組成部分。確定此種損失應(yīng)當(dāng)考慮商業(yè)秘密的經(jīng)濟價值、利用周期的長短、市場競爭的程度、市場前景的預(yù)期等。
    當(dāng)然，如果涉案的商業(yè)秘密尚未被公眾所知悉，則權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失可以根據(jù)商業(yè)秘密權(quán)利人使用商業(yè)秘密制造、銷售的產(chǎn)品因侵權(quán)所造成銷售量減少的總數(shù)乘以每件產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算。權(quán)利人銷售量減少的總數(shù)難以確定的，侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件產(chǎn)品的合理利潤所得之積可視為權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失。
   
    二是以侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的利潤為賠償額。
    侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益可以根據(jù)該侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件侵權(quán)產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算。侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益一般按照侵權(quán)人的營業(yè)利潤計算，對于完全以侵權(quán)為業(yè)的侵權(quán)人，可以按照銷售利潤計算。
    具體來說，對于違法將商業(yè)秘密出賣給他人的，以其違法、出賣的收入為賠償額；對于違法使用商業(yè)秘密進行生產(chǎn)經(jīng)營活動的，以其獲得或增加的利潤為賠償額。商業(yè)秘密權(quán)利人的損失往往難以計算，法院通常以侵權(quán)人所獲得的利潤作為裁判的依據(jù)。在計算侵權(quán)人侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤時，不能簡單地以銷售額為獲利額，也不能以已生產(chǎn)的產(chǎn)品的價格總額乘以平均利潤率為獲利額，應(yīng)當(dāng)以“銷售額×平均利潤率=獲利額”較為妥當(dāng)。當(dāng)這個平均利潤率無法查明時，可委托評估機構(gòu)進行評估。
    如西安市中級人民法院判決的西安重型機械研究所與裴國良及附帶民事訴訟被告中冶連鑄公司侵犯商業(yè)秘密糾紛案，中冶連鑄公司與他人簽訂的兩份合同總金額為1.48億余元，但因中冶連鑄公司的財務(wù)賬目無法確定其因簽訂合同所獲取的利潤，經(jīng)中國重型機械工業(yè)協(xié)會的專家評估意見，認(rèn)為板坯連鑄機成套設(shè)備設(shè)計、制造的平均銷售利潤為12％，按中冶連鑄公司簽訂的兩份合同的金額計算（7296萬元+7560萬元）×12%=1782萬元。法院最終以此方法計算了損害賠償額。此外，商業(yè)秘密權(quán)利人的損失包括已經(jīng)遭受的損失和必然遭受的損失即直接損失和間接損失，侵權(quán)人的獲利是實際獲利，而不包括預(yù)期獲利。
   
    三是以不低于商業(yè)秘密許可使用的合理費用為賠償額。
    當(dāng)商業(yè)秘密權(quán)利人與他人曾簽有商業(yè)秘密許可使用合同時，可采用此種方式計算賠償額。
    這是假定侵權(quán)人在正常情況下取得權(quán)利人商業(yè)秘密的許可使用時，其許可使用費應(yīng)該是多少，再推定該數(shù)額為賠償數(shù)額。但這并不意味著侵權(quán)人就此獲得了商業(yè)秘密的合法使用權(quán)，侵權(quán)人在支付賠償金的同時仍必須停止侵權(quán)行為。
    當(dāng)然，使用該方法計算賠償數(shù)額，應(yīng)綜合考慮侵權(quán)人的性質(zhì)、情節(jié)以及商業(yè)秘密許可的性質(zhì)、范圍、時間等因素，在不低于許可使用費至該許可使用費的3倍幅度內(nèi)確定；同時還應(yīng)防止商業(yè)秘密權(quán)利人與他人相互串通虛構(gòu)許可使用合同及許可使用費，以向侵權(quán)人收取巨額賠償。四是定額賠償，就是由人民法院根據(jù)案件的具體情況酌情確定賠償額。在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償中，經(jīng)常出現(xiàn)原告的損失和被告的獲利均無法查明的情況，司法實踐中采取酌情賠償?shù)姆椒▉硖幚�。修改后的著作�?quán)法、商標(biāo)法等案件的司法解釋都規(guī)定了酌情賠償?shù)臄?shù)額最高不超過50萬元。由于侵犯商業(yè)秘密行為的損害賠償額，以往多以參照確定侵犯專利權(quán)的損害賠償額的方法進行。因此，對于侵犯商業(yè)秘密的損害賠償也應(yīng)是一般在5000元以上30萬元以下確定賠償數(shù)額，最多不得超過人民幣50萬元。
   
    除此之外，當(dāng)事人自愿協(xié)商賠償額也是實踐中常用的一種方式，因為民事權(quán)利是一種私權(quán)，當(dāng)事人有權(quán)決定自己合法權(quán)利的取舍。只要這種取舍不損害國家、社會或者第三人的合法權(quán)益。法院一般允許當(dāng)事人之間采取協(xié)商的方式來確定侵犯商業(yè)秘密損害賠償數(shù)額，即使最終協(xié)商確定的賠償數(shù)額與權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失或侵權(quán)人因侵權(quán)所得到的利益不對等，因為這種方法對從根本上解決糾紛更具有現(xiàn)實意義。

    對于上述侵犯商業(yè)秘密損害賠償?shù)臄?shù)額計算方法非隨意取舍，而是按照一定的先后順序加以采用，具體表現(xiàn)為：以不正當(dāng)競爭法第二十條規(guī)定的賠償方法為指導(dǎo)原則并優(yōu)先采用，以各種變通的方法為補充，以定額賠償為最終的保留，即應(yīng)當(dāng)以能夠確定權(quán)利人的實際損失或推定損失的方法優(yōu)先；其次采用能夠確定的侵權(quán)行為人的實際獲利或商業(yè)秘密許可使用費的方法；在上述各種方法均無法確定時，采用定額賠償方法，以切實保護商業(yè)秘密權(quán)利人的合法權(quán)益。

（作者孫海龍系重慶市高級人民法院審判委員會專職委員；姚建軍系西安市中級人民法院審判委員會委員）