引子：

　　工傷職工因他人加害是否可以獲得雙份賠償？工傷職工要求解除與用人單位的勞動(dòng)關(guān)系，一次性領(lǐng)取工傷賠償待遇，用人單位是否應(yīng)當(dāng)根據(jù)工傷職工本人在單位的工作年限支付解除勞動(dòng)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金？

　　案情：

　　劉某，1984年3月28日生于河南省淅川縣農(nóng)村，其母親肢體殘疾，喪失勞動(dòng)能力，劉某兄妹三人，在家中排行老大，由于家境貧困，原本學(xué)習(xí)成績(jī)一直很好的劉某在念了中專(zhuān)后就早早進(jìn)入了社會(huì)，擔(dān)負(fù)起養(yǎng)家糊口的重任。他于2005年9月8日經(jīng)河南某文化娛樂(lè)公司被介紹到北京市豐臺(tái)區(qū)北京某酒店管理有限公司的俱樂(lè)部作保安工作，沒(méi)有與該酒店管理公司簽訂勞動(dòng)合同，但是口頭約定了工作崗位和工資待遇。

　　2006年1月16日凌晨2時(shí)許李xx在該俱樂(lè)部消費(fèi)后，因服務(wù)人員未同意在結(jié)帳時(shí)簽單，便以俱樂(lè)部不給面子為由糾集金xx等6人對(duì)俱樂(lè)部?jī)?nèi)部的物品進(jìn)行打砸。劉某和其他幾名保安人員在制止歹徒打砸單位財(cái)物、與歹徒搏斗時(shí)，他本人上肢多處被砍傷，酒店在墊付了一萬(wàn)多元醫(yī)藥費(fèi)后置之不理。

　　劉某無(wú)奈，在傷情穩(wěn)定后于2006年9月7日到北京市豐臺(tái)區(qū)勞動(dòng)和社會(huì)保障局申請(qǐng)工傷，但是由于沒(méi)有與北京某酒店管理有限公司勞動(dòng)合同和其他建立勞動(dòng)關(guān)系的證明材料，被勞動(dòng)局告知需30內(nèi)補(bǔ)正。

　　經(jīng)別人介紹9月8日劉某來(lái)到北京市農(nóng)民工法律援助工作站咨詢(xún)并請(qǐng)求給予援助。

　　過(guò)程：(辦案經(jīng)驗(yàn)及技巧)

　　一、幫助積極收集證據(jù)，指導(dǎo)成功申報(bào)工傷

　　9月8日工作站人員援助律師接待了劉某，由于劉某年輕加上對(duì)相關(guān)的法律知識(shí)比較欠缺，他本人十分著急，一再詢(xún)問(wèn)他本人這種情況是否屬于工傷，能否申報(bào)為工傷、申請(qǐng)工傷需要提供那些材料、最終是否能夠得到賠償?shù)取？赡苁菫榱瞬┑霉ぷ髡镜耐�情和信任，他又拿出了老家�?hù)口所在地村委會(huì)出具的貧困證明及其母親的殘疾證說(shuō)：“我家在河南貧困山村，父親下崗后打零工，月收入只有500元，母親肢體殘疾，還有一個(gè)弟弟和妹妹需要我在外打工掙錢(qián)供他們上學(xué)，所以你們一定要想想辦法幫幫我”。說(shuō)完眼淚在眼圈打轉(zhuǎn)就快掉了下來(lái)。援助人員看到他情緒緊張，查看了他帶來(lái)的材料后說(shuō)：“別著急，根據(jù)你講述的案子情況和提供的相關(guān)材料，結(jié)合國(guó)家的《工傷保險(xiǎn)條例》是可以認(rèn)定為工傷的，我們會(huì)幫助你和單位聯(lián)系，收集相關(guān)證據(jù)材料的，只要工傷申請(qǐng)成功，那么你的各項(xiàng)工傷賠償待遇就能得到保障。”待他情緒穩(wěn)定以后，接待人員指導(dǎo)他填寫(xiě)了法律援助申請(qǐng)材料，后批準(zhǔn)決定為他提供法律援助。當(dāng)天接待人員特別告訴劉某：“即使沒(méi)有勞動(dòng)合同，如果能找到考勤卡、工資發(fā)放表、證人證言、暫住證或者派出所當(dāng)時(shí)做的筆錄表明與酒店存在勞動(dòng)關(guān)系也可以，并且讓他回去以后注意收集。但是不要把昨天去申請(qǐng)工傷的事情告訴單位，這樣就不會(huì)引起單位的注意和設(shè)防，利用仍然在單位工作的有利條件暗地收集一些證據(jù)材料。”

　　9月11日劉某來(lái)到工作站，這次帶來(lái)了很多他自己也不知道是否有用的證據(jù)材料，例如：出租給北京某酒店管理有限公司場(chǎng)地單位的證明、一份印有北京某酒店管理有限公司公章寫(xiě)著劉某姓名的餐卡、該公司對(duì)劉某一次脫崗的罰單和一份豐臺(tái)區(qū)刑警支隊(duì)的詢(xún)問(wèn)筆錄。援助人員看到這些證據(jù)材料以后非常高興，因?yàn)閼{借以往類(lèi)似案件的辦案經(jīng)驗(yàn)，這些材料足以證明劉某與北京某酒店管理有限公司存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。對(duì)證據(jù)材料的分析以后，援助人員緊接著就和單位相關(guān)負(fù)責(zé)人電話溝通，首先強(qiáng)調(diào)了國(guó)家制定《工傷保險(xiǎn)條例》的目的和意義在于“對(duì)那些因工受到傷害的勞動(dòng)者權(quán)益的保障，減輕用人單位的賠負(fù)責(zé)任，防止類(lèi)似案件的勞動(dòng)者和用人單位發(fā)生激烈爭(zhēng)議，長(zhǎng)年累月的仲裁和訴訟，這樣的話不僅影響了單位的聲譽(yù)，而且也會(huì)消耗單位的人力、財(cái)力。況且劉某本人還在單位上班，雙方并沒(méi)有解除關(guān)系，一旦勞動(dòng)部門(mén)到俱樂(lè)部調(diào)查，勞動(dòng)關(guān)系肯定是存在的。劉某本人確實(shí)是因?yàn)楸Ｗo(hù)俱樂(lè)部的財(cái)產(chǎn)受到身體傷害的，走工傷認(rèn)定是正當(dāng)法定程序，是國(guó)家倡導(dǎo)的，因此建議單位積極協(xié)助劉某的工傷申請(qǐng)。”單位負(fù)責(zé)人說(shuō)因?yàn)槭孪葐挝粵](méi)有為劉某繳納工傷保險(xiǎn)，所以就沒(méi)有申報(bào)。不過(guò)對(duì)于法律援助人員所說(shuō)的話，單位會(huì)開(kāi)會(huì)討論，認(rèn)真考慮的。

　　9月14日在仲裁確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系開(kāi)庭之前北京某酒店管理有限公司出具了和劉某存在勞動(dòng)關(guān)系證明，并且在工傷認(rèn)定申請(qǐng)書(shū)上加蓋了“情況屬實(shí)，我單位同意該職工工傷認(rèn)定”的公章。就這樣，劉某工傷申報(bào)非常順利，9月25日豐臺(tái)區(qū)勞動(dòng)和社會(huì)保障局做出工傷認(rèn)定結(jié)論通知書(shū)；2007年1月19日豐臺(tái)區(qū)勞動(dòng)和能力鑒定委員會(huì)做出的勞動(dòng)能力鑒定、確認(rèn)結(jié)論通知書(shū)，鑒定劉某工傷九級(jí)；2007年1月25日向豐臺(tái)區(qū)勞動(dòng)和社會(huì)保障局發(fā)放了《工傷證》。

　　二、工傷待遇賠償又起糾紛，巧抓時(shí)間申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁

　　工傷證發(fā)放后，劉某來(lái)工作站詢(xún)問(wèn)下一步怎么辦。在援助人員的指導(dǎo)下其到豐臺(tái)區(qū)社會(huì)保險(xiǎn)基金管理中心對(duì)其工傷保險(xiǎn)待遇的一次性傷殘補(bǔ)助金申請(qǐng)核準(zhǔn)，2007年3月13日社會(huì)保險(xiǎn)基金管理中心做出劉某九級(jí)傷殘一次性傷殘補(bǔ)助金13123.2元。劉某在援助人員的指導(dǎo)下與單位協(xié)商，要求單位依據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》相關(guān)規(guī)定一次性支付工傷待遇賠償金并解除勞動(dòng)關(guān)系，但是單位一方認(rèn)為劉某受傷后單位已經(jīng)支付了絕大部分的醫(yī)療費(fèi)用和受傷期間的工資，實(shí)際單位本身也是受害者，受傷不是因?yàn)閱挝坏脑�因，�?yīng)當(dāng)找加害人賠償，為此拒絕再支付其他的任何傷殘賠償金。援助人員考慮到當(dāng)時(shí)2006年度的北京市在職職工平均工資水平政府部門(mén)還沒(méi)有發(fā)布，如果按照2005年的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算的話勢(shì)必會(huì)影響劉某的工傷待遇賠償數(shù)額，依照往年的慣例北京市政府部門(mén)一般都會(huì)在4月中旬左右發(fā)布上一年度的本市在職職工平均工資。所以援助人員建議劉某先別著急申請(qǐng)仲裁，等2006年標(biāo)準(zhǔn)出臺(tái)以后再申請(qǐng)仲裁，這樣有利于最大限度實(shí)現(xiàn)權(quán)益，他同意了。

　　果不出預(yù)料，2007年3月27日北京市統(tǒng)計(jì)局對(duì)外發(fā)布消息稱(chēng)2006年北京市職工年平均工資為36097元。得知消息以后，援助人員第一時(shí)間通知了劉某，4月2日經(jīng)過(guò)溝通，援助人員就劉某工傷待遇賠償問(wèn)題擬寫(xiě)申訴書(shū)，到豐臺(tái)區(qū)勞動(dòng)仲裁委員會(huì)申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁。4月5日勞動(dòng)仲裁委向雙方當(dāng)事人簽發(fā)開(kāi)庭通知書(shū)，通知5月10日上午九點(diǎn)豐臺(tái)勞動(dòng)局開(kāi)庭。

　　三、庭前溝通，積極準(zhǔn)備，兩次庭審得賠償

　　在開(kāi)庭前的一個(gè)多月內(nèi)，提供法律援助的人員兩次會(huì)見(jiàn)了劉某，詳細(xì)就申訴書(shū)中所列的各項(xiàng)請(qǐng)求所依據(jù)的證據(jù)材料按發(fā)生的先后順序進(jìn)行排列、審查、核對(duì)，并且就他在俱樂(lè)部的工作年限，月工資收入，停工留薪期的醫(yī)藥費(fèi)、生活費(fèi)、護(hù)理費(fèi)支付情況等逐一進(jìn)行了詢(xún)問(wèn)、核實(shí)。除此之外，由于砍傷劉某的幾個(gè)被告人已經(jīng)由豐臺(tái)檢察院在豐臺(tái)法院提起了公訴，其審理結(jié)果還沒(méi)有宣判，所以不會(huì)影響到劉某的工傷賠償問(wèn)題，讓他放心。

　　同時(shí)，由于劉某老家戶(hù)籍所在地在河南農(nóng)村，屬于進(jìn)城的農(nóng)民工，因此按照《工傷保險(xiǎn)條例》第三十五條規(guī)定他可以選擇與單位保留勞動(dòng)關(guān)系，繼續(xù)留在單位工作，按月領(lǐng)取醫(yī)療補(bǔ)助金和就業(yè)補(bǔ)助金；也可以選擇一次性領(lǐng)取工傷賠償待遇，解除與單位的勞動(dòng)關(guān)系，這樣的話案件結(jié)束就可以拿到工傷賠償金，以后不再和單位產(chǎn)生勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛，有利于外地農(nóng)民工權(quán)益保障。

　　援助人員明確告訴劉某：“如果一次性領(lǐng)取工傷賠償待遇，仲裁庭可能會(huì)建議通過(guò)調(diào)解的方式結(jié)案，這樣的話如果雙方同意，一般來(lái)說(shuō)工傷職工一方都要做出賠償數(shù)額的讓步，這樣可以最快拿到賠償金，避免單位一方敗訴以后用以拖延的方式長(zhǎng)時(shí)間的起訴、上訴，對(duì)工傷職工的時(shí)間、費(fèi)用和精神也是很大的考驗(yàn)。就劉某九級(jí)傷殘的情況，經(jīng)過(guò)核算但就工傷待遇的賠償數(shù)額除去單位已經(jīng)支付的停工留薪期待遇外應(yīng)當(dāng)在四萬(wàn)三千元左右，其他住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、傷殘鑒定費(fèi)和押金及扣發(fā)的工資等在五千元左右，為了不使自己的權(quán)益受到大的侵害，又可以最快拿到賠償，援助人員建議劉某接受最低數(shù)額為四萬(wàn)五千元，他本人表示同意。

　　2007年5月10日案件在豐臺(tái)區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)準(zhǔn)時(shí)開(kāi)庭。在陳述申訴請(qǐng)求的項(xiàng)目和數(shù)額時(shí)，盡管以往所辦理的工傷賠償案件所要求解除勞動(dòng)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金都沒(méi)有得到支持，但是援助人員還是臨時(shí)增加了這一項(xiàng)申訴請(qǐng)求，要求單位支付劉某解除勞動(dòng)關(guān)系工作將近兩年的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金相當(dāng)于本人兩個(gè)月的工資3200元。仲裁庭在審理過(guò)程中，雙方對(duì)劉某發(fā)生傷害的時(shí)間、地點(diǎn)、原因等基本事實(shí)沒(méi)有爭(zhēng)議，但是被訴單位代理人一直強(qiáng)調(diào)：“劉某工傷期間的醫(yī)療費(fèi)和工資待遇單位都基本付清，按道理不應(yīng)當(dāng)再做出任何的賠償，即使賠償也應(yīng)當(dāng)由在押的加害人賠償。同時(shí)指出賠償四萬(wàn)余元數(shù)額太多，代理人做不了主，需要回去向單位負(fù)責(zé)人商量后回復(fù)。于是當(dāng)天經(jīng)過(guò)調(diào)查和質(zhì)證后，仲裁庭決定給雙方一定的舉證和商談時(shí)間，下次開(kāi)庭時(shí)間另行通知。

　　5月24日下午第二次開(kāi)庭，單位突然改變上次庭審中的陳述意見(jiàn)，堅(jiān)持認(rèn)為沒(méi)有和劉某解除勞動(dòng)關(guān)系，認(rèn)為單位保安部經(jīng)理于2007年2月10日要求劉某填寫(xiě)的離職手續(xù)辦理表不是單位真實(shí)的意思，沒(méi)有經(jīng)過(guò)公司法定代表人的同意和授權(quán)，因此保安部經(jīng)理的行為無(wú)效，明確表示愿意他繼續(xù)回到單位上班。并提出如果劉某主動(dòng)提出解除勞動(dòng)關(guān)系的話，工傷糾紛要求單位支付解除勞動(dòng)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金沒(méi)有法律依據(jù)和相關(guān)的判例。援助律師堅(jiān)持認(rèn)為：1、劉某工作將近兩年；2、因工負(fù)傷；3、依據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》可以單方提出解除勞動(dòng)關(guān)系；4、依據(jù)《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》，單位應(yīng)當(dāng)支付解除勞動(dòng)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

　　單位不同意劉某提出的45000元調(diào)解數(shù)額。

　　2007年6月11日勞動(dòng)仲裁委做出裁決：除了支持了各項(xiàng)工傷待遇外，裁定北京東方逸園酒店管理有限公司向劉某支付解除勞動(dòng)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金3200元。共計(jì)47723.63元

　　由于在5月28日在對(duì)幾名被告人的刑事附帶民事判決書(shū)中劉某已經(jīng)得到賠償54962元，因此本案的工傷劉某得到了雙賠償。

　　6月21日劉某兄弟送來(lái)一面錦旗，表示感謝！

　　仲裁裁決作出以后，單位一方不服起訴到豐臺(tái)區(qū)人民法院，10月31日經(jīng)過(guò)法院開(kāi)庭審理，單位一方?jīng)]有新的抗辯理由和證據(jù)。

　　12月14日法院判決，駁回單位起訴，維持仲裁裁決。

　　法院判決作出以后單位沒(méi)有再上訴，待判決書(shū)生效以后，2008年1月10日在工作站的幫助下，劉某向豐臺(tái)區(qū)人民法院提出強(qiáng)制執(zhí)申請(qǐng)。

　　分析：

　　一、(突破點(diǎn))：工傷職工解除勞動(dòng)關(guān)系時(shí)是否可以得到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金

　　對(duì)于工傷職工與單位解除勞動(dòng)關(guān)系后是否可以獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的爭(zhēng)議一直以來(lái)就沒(méi)有停止過(guò)，由于沒(méi)有明確的法律依據(jù)，很少見(jiàn)到這項(xiàng)請(qǐng)求被支持的相關(guān)案例�，F(xiàn)階段的主流思想仍然是：不管工傷職工是否解除與用人單位的勞動(dòng)關(guān)系都沒(méi)有解除勞動(dòng)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。而本人認(rèn)為對(duì)于工傷職工而言，解除與用人單位的勞動(dòng)關(guān)系，用人單位應(yīng)否支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金不能一概否決，應(yīng)當(dāng)區(qū)分情況，區(qū)別對(duì)待。

　　對(duì)于工傷保險(xiǎn)賠付可以分不同的情況，工傷職工可以選擇保留勞動(dòng)關(guān)系按月領(lǐng)取，或者選擇解除勞動(dòng)關(guān)系一次性領(lǐng)取，那么法律就應(yīng)當(dāng)考慮不同人群區(qū)分不同情況，對(duì)于可以一次性領(lǐng)取工傷保險(xiǎn)待遇的工傷職工，用人單位應(yīng)當(dāng)支付解除勞動(dòng)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，對(duì)于不能一次性領(lǐng)取工傷保險(xiǎn)待遇的工傷職工和可以一次性領(lǐng)取但是自己選擇保留與用人單位的勞動(dòng)關(guān)系，按月領(lǐng)取工傷保險(xiǎn)待遇的，在勞動(dòng)關(guān)系自動(dòng)到期后用人單位可以不再支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

　　(一)、勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間工傷職工提出一次性解決工傷賠償待遇的應(yīng)當(dāng)支付解除勞動(dòng)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金

　　《工傷保險(xiǎn)條例》第三十四條職工因工致殘被鑒定為五級(jí)、六級(jí)傷殘的，享受以下待遇：…….經(jīng)工傷職工本人提出，該職工可以與用人單位解除或者終止勞動(dòng)關(guān)系…….。第三十五條職工因工致殘被鑒定為七級(jí)至十級(jí)傷殘的，享受以下待遇：…….(二)勞動(dòng)合同期滿終止，或者職工本人提出解除勞動(dòng)合同的，由用人單位支付一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和傷殘就業(yè)補(bǔ)助金。

　　依照《工傷保險(xiǎn)條例》中的工傷職工工傷待遇支付相關(guān)條文，其中并沒(méi)有禁止工傷職工在解除與用人單位的勞動(dòng)關(guān)系時(shí)不能得到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的規(guī)定。從法律的適用原則來(lái)講，一般為“法無(wú)明確規(guī)定不禁止，”也可以理解為“法無(wú)明文規(guī)定不得為既是默認(rèn)。”因此法律上講工傷職工在解除勞動(dòng)關(guān)系時(shí)可以獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

　　依據(jù)《勞動(dòng)法》第二十四條：“經(jīng)勞動(dòng)合同當(dāng)事人協(xié)商一致，勞動(dòng)合同可以解除。第二十八條用人單位依據(jù)本法第二十四條……的規(guī)定解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照國(guó)家有關(guān)規(guī)定給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。”同時(shí)勞動(dòng)部《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》第五條：“經(jīng)勞動(dòng)合同當(dāng)事人協(xié)商一致，由用人單位解除勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)根據(jù)勞動(dòng)者在本單位工作年限，每滿一年發(fā)給相當(dāng)于一個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金