劉蘭芳：沒(méi)有劉老師說(shuō)得那么好，嚴(yán)格來(lái)說(shuō)還是劉老師的學(xué)生，在辦案時(shí)候遇到難題——法官辦案子經(jīng)常用成文法，經(jīng)常大家就走到死胡同出不來(lái)了——這個(gè)時(shí)候就把劉老師請(qǐng)來(lái)，只要一點(diǎn)撥大家就找到思路了，從死胡同里出來(lái)，那時(shí)候我們首先想到的就是劉老師�？『＠蠋熀臀沂嵌嗄甑呐笥蚜�，那時(shí)候是小不點(diǎn)，現(xiàn)在成了大樹(shù)棟梁之材了，小股東保護(hù)劉老師最早是同情弱者站在法律角度上給予支持。劉老師給我的任務(wù)，我也誠(chéng)惶誠(chéng)恐，為什么呢？我講公司法是班門弄斧，很多東西都是從劉老師那里學(xué)來(lái)的。后來(lái)想以公司法實(shí)務(wù)為主線，大家可以隨便提問(wèn)題，我們可以隨便討論。實(shí)務(wù)的問(wèn)題和書(shū)本上的東西在結(jié)合點(diǎn)上還是有需要討論的東西，今天算是學(xué)習(xí)劉老師講課的消化和體會(huì)，大家多多的批評(píng)，不對(duì)的地方以劉老師講的為準(zhǔn)。

    我先和大家報(bào)告一點(diǎn)新的情況。最近剛剛在山東濟(jì)南開(kāi)了全國(guó)第七次全國(guó)民事審判工作會(huì)，大家知道刑會(huì)剛開(kāi)完，把死刑核準(zhǔn)收到最高法院。七民會(huì)總體上貫徹了一個(gè)協(xié)和原則，包括司法民主和諧、環(huán)境和諧、法律適用和諧，同時(shí)提出來(lái)審判程序和諧，審判程序和諧還提出來(lái)法庭氣氛和諧，最后是當(dāng)事人之間的和諧，社會(huì)和諧了�；�本上是這么一個(gè)邏輯下來(lái)的。整個(gè)討論完了之后，大家有時(shí)候比較茫然，和諧在法律上怎么處理呢？我也有這樣的觀點(diǎn)，法官是干什么的？張三的主張有時(shí)候不能支持，證據(jù)不足，李四如果輸了要把李四兜兒里的錢掏出來(lái)給張三，這個(gè)要做和諧了，法官要做很多的工作。所以我說(shuō)，宋魚(yú)水的“辯法心理，勝敗皆服”，我替宋魚(yú)水說(shuō)那是記者筆下的題目。勝敗皆明，法官是可以做到的，勝敗皆服是最高境界，如果是勝敗皆明，法官基本稱職。

    這次七民會(huì)總體討論還是要加強(qiáng)民事審判工作，僅有刑事的嚴(yán)厲打擊和寬嚴(yán)相濟(jì)還不能打擊社會(huì)的不和諧問(wèn)題，促進(jìn)調(diào)解是增加社會(huì)和諧的因素，現(xiàn)在是這樣的認(rèn)識(shí)。因此七民會(huì)總體上是貫徹一個(gè)和諧原則。羅干書(shū)記非常重視，出席會(huì)議并講話，肖揚(yáng)院長(zhǎng)講話，總體是貫徹一個(gè)和諧的原則。但是和諧的問(wèn)題，我覺(jué)得在公司法中很重要，如果不和諧這個(gè)公司就該解散了。公司法修改之后，法院收了很多這種案子，請(qǐng)求法院解散公司，這個(gè)已經(jīng)陸續(xù)到法院來(lái)了。

    今天以公司法實(shí)務(wù)來(lái)共同討論，因?yàn)楣�司法總體上我們認(rèn)為它是一個(gè)企業(yè)的公司組織法也好、程序法、經(jīng)營(yíng)法等等，這都是劉老師在給我們?cè)u(píng)價(jià)創(chuàng)新制度里的觀點(diǎn)。但是公司法本身作為調(diào)節(jié)公司主體的法律制度，在商法中也是大法，需要貫徹執(zhí)行的，而且在實(shí)務(wù)中操作性特別強(qiáng)。新公司法頒布之后實(shí)踐問(wèn)題非常多，到現(xiàn)在為止公司法還沒(méi)有學(xué)好。

    今天就和大家一起討論一下，關(guān)于公司的訴訟實(shí)務(wù)問(wèn)題。公司案件審理當(dāng)中的法律適用以及在訴訟法中如何確定訴訟主體以及法律關(guān)系，最終如何適用法律來(lái)解決實(shí)際的問(wèn)題。

    公司主體是市場(chǎng)上主要的商事主體，所有的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，現(xiàn)在除了若干個(gè)法律調(diào)整之外，公司法是基本結(jié)構(gòu)上的法律�，F(xiàn)在的訴訟案件還是比較多的。我們先討論一下關(guān)于目前的公司訴訟的大概的情況。

    現(xiàn)在訴到法院的案件總體的案由是多方面的，應(yīng)該說(shuō)還有一種糾紛就是現(xiàn)在我們經(jīng)常討論的是公司設(shè)立期間的糾紛，這是我要講的第一類糾紛。實(shí)踐當(dāng)中公司設(shè)立糾紛也是比較復(fù)雜的，這類案件處理得也非常多。因?yàn)樗�不能完全用公司法進(jìn)行調(diào)整，或者叫預(yù)約設(shè)立公司期間的糾紛，應(yīng)該說(shuō)是一種合同關(guān)系，當(dāng)事人之間是一種合同關(guān)系，公司設(shè)立之后，公司的預(yù)約設(shè)立公司的行為應(yīng)該由新設(shè)立的公司來(lái)承繼，公司沒(méi)有設(shè)立成就有糾紛了。公司設(shè)立時(shí)的糾紛應(yīng)該適用合同法而不應(yīng)該適用公司法，但是有一些公司法里的原則在適用中要關(guān)注到的，妥善的處理發(fā)起人之間的關(guān)系。

    一般在公司設(shè)立過(guò)程中，都是以合同相對(duì)性為原則設(shè)立的，主體應(yīng)該是原告和被告，有的叫投資合同，有的叫公司設(shè)立合同，合同的名稱不太一樣，總體上是屬于大家通過(guò)約定來(lái)設(shè)立公司，大家成為公司的投資人，形成新的法人實(shí)體。股東把資本進(jìn)入到公司之后形成了獨(dú)立的法人，進(jìn)行獨(dú)立的經(jīng)營(yíng)管理和治理，獲取利潤(rùn)。設(shè)立公司是合同的目的。一般都是由于某一方違約導(dǎo)致合同最終不能實(shí)現(xiàn)目的，而公司不能設(shè)定。這種案件在公司總體的設(shè)立上，一般都是按合同進(jìn)行調(diào)整。在合同調(diào)整過(guò)程中，完全依據(jù)合同為原則進(jìn)行調(diào)整，有時(shí)候合同沒(méi)有約定，糾紛該如何處理呢？在實(shí)踐當(dāng)中處理的方面也都不太一樣。一方要求把投資撤回去，安全監(jiān)管來(lái)處理，還有一方面是財(cái)物返還，這就是雙方?jīng)]有設(shè)立帳戶，投資人把資金打到對(duì)方賬戶上形成財(cái)產(chǎn)混同了。

    有這么幾個(gè)原則必須把握：

    第一點(diǎn)就是合同原則。按照合同法的規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)誠(chéng)信、依法的按照合同約定完全履行自己的權(quán)利義務(wù)，當(dāng)某一方不履行，公司設(shè)立的目的不能實(shí)現(xiàn)，另一方有權(quán)解除合同。還有就是雙方都能夠協(xié)商解決，有法律規(guī)定的解除事由也是可以解除的。最麻煩的是雙方?jīng)]有籌備小組，就是甲把資金打到乙的賬戶上，就出現(xiàn)了甲乙財(cái)產(chǎn)在乙的賬戶上混同的情況。前期的準(zhǔn)備工作支付了大量的費(fèi)用，比如說(shuō)要開(kāi)發(fā)一個(gè)新項(xiàng)目，做一個(gè)勘察設(shè)計(jì)準(zhǔn)備，做一些市場(chǎng)的調(diào)查、調(diào)研和機(jī)器設(shè)備等，特別是房地產(chǎn)的公司，出現(xiàn)糾紛的時(shí)候往往是原告（投資人）會(huì)向被告（相對(duì)人）接收這個(gè)款，暫時(shí)接收這個(gè)款的當(dāng)事人會(huì)拿出若干證據(jù)證明這個(gè)錢已經(jīng)完全支付掉了。這里嚴(yán)格按照合同規(guī)定來(lái)執(zhí)行。履行合同原則，履行抗辯原則，履行瑕疵承擔(dān)責(zé)任等等，按照合同約定來(lái)處理。

    如果是出現(xiàn)財(cái)產(chǎn)混同的時(shí)候，一般情況下是做一個(gè)審計(jì)區(qū)分。如果不能做審計(jì)區(qū)分的時(shí)候，也可以通過(guò)調(diào)解促成一方買來(lái)另一方的股份，重新找一個(gè)投資伙伴設(shè)立新的公司，或者通過(guò)一些資產(chǎn)評(píng)估案重新尋找新的投資伙伴，另立門戶。如果這些問(wèn)題都解決不了，只能是通過(guò)審計(jì)把雙方為了設(shè)立公司期間支付的費(fèi)用作為損失，雙按照投資的比例或者未來(lái)的收入利潤(rùn)的比例來(lái)承擔(dān)設(shè)立公司期間所造成的損失。所以這個(gè)原則這幾年這一類的糾紛比較多了，明顯有上升的趨勢(shì)，現(xiàn)在設(shè)立公司比較簡(jiǎn)單，三萬(wàn)元就可以設(shè)立有限責(zé)任公司，三兩個(gè)人弄兩個(gè)身份證就可以設(shè)立公司，有的時(shí)候想得比較簡(jiǎn)單，真正做起來(lái)就會(huì)發(fā)現(xiàn)很多項(xiàng)目資金且見(jiàn)不到彼岸，遇到糾紛之后大家首先想到的就是解除合同。

    我們處理的類似這樣的糾紛就是雙方有一方違約了，雙方后來(lái)都有違約，錢肯定是沒(méi)有了，不能確定損失有多大。只能將雙方的資本相加然后乘以相當(dāng)?shù)谋壤�，最后還弄不清楚，就是雙方按照比例來(lái)承擔(dān)虧損。如果一方能夠舉證證明這個(gè)損失導(dǎo)致是由于一方當(dāng)事人過(guò)錯(cuò)掃造成的，那另當(dāng)別論，按過(guò)錯(cuò)分責(zé)，否則按照合同來(lái)確定責(zé)任。

    第二個(gè)原則是單方的行為，單方行為的時(shí)候，如果合同約定由一方來(lái)組織設(shè)立公司，另一方當(dāng)事人只是到期收取利潤(rùn)而不參與公司的設(shè)立，這個(gè)后果就要通過(guò)審計(jì)以后來(lái)查清到底大家的投資到哪里去了，有沒(méi)有一方當(dāng)事人利用對(duì)方不參與的事項(xiàng)而侵占對(duì)方資本的行為。如果沒(méi)有這種行為，那就不是合同行為而是侵權(quán)行為，在民法上叫財(cái)產(chǎn)返還或者叫損害賠償，在法律關(guān)系的處理上各有不同。當(dāng)然如果是設(shè)立公司期間某一投資人利用設(shè)立公司做出與合同約定不相符、不沾邊的個(gè)人的經(jīng)營(yíng)行為，這種后果是行為人自己承擔(dān)，可能自己作為被告，也可能是第三人。

    第二種情況就涉及到股東會(huì)議、董事會(huì)議的訴訟主體問(wèn)題。有的是要求確定股東會(huì)議、董事會(huì)議確定無(wú)效，要求撤銷。我們都知道在公司里，這幾類公司是有限責(zé)任公司、股份公司、國(guó)有獨(dú)資公司等，還有合伙經(jīng)營(yíng)企業(yè)等等，現(xiàn)在也有聯(lián)營(yíng)企業(yè)，還有三種公司，中外合作和中外合資、外商獨(dú)資。這種多元化的公司形態(tài)，在適用法律上都不一樣。

    涉外公司按照公司法的規(guī)定是適用涉外相關(guān)的法律規(guī)定，只有在法律沒(méi)有規(guī)定的時(shí)候才適用公司的規(guī)定。合伙企業(yè)適用合伙法，聯(lián)營(yíng)企業(yè)適用聯(lián)營(yíng)的規(guī)定，只有四類公司適用公司法。事實(shí)上，在審理案件的時(shí)候，沒(méi)有法律依據(jù)的時(shí)候，應(yīng)該參考公司法設(shè)立的一些原則�，F(xiàn)在有限責(zé)任公司法第38條的規(guī)定，有限責(zé)任公司股東會(huì)由全部股東2/3做出決定，經(jīng)常有一些決議表決前參與人主體有瑕疵，不符合公司法或者章程的規(guī)定，都導(dǎo)致失權(quán)的主體請(qǐng)求變更或者確認(rèn)無(wú)效。哪幾種情況呢？因公司法有明確規(guī)定了，修改章程，增加減少資本，變更公司的形態(tài)等等，按照公司法第44條的規(guī)定，都屬于當(dāng)事人可以申請(qǐng)確認(rèn)這一類的決議無(wú)效，如果是不符合2/3的股東參加的時(shí)候。當(dāng)時(shí)有的股東公司是一人公司，責(zé)任由一個(gè)人來(lái)承擔(dān)。股份有限公司是股東會(huì)議2/3參加會(huì)議就可以決定重要的事情，也是按照章程的規(guī)定。

    現(xiàn)在的問(wèn)題是，這類糾紛的出現(xiàn)，一般都是小股東的利益——就是劉老師一貫關(guān)注的小股東的利益受到損害。當(dāng)然也有大股東受到侵害的時(shí)候，大股東沒(méi)有參與到公司高層管理的時(shí)候，經(jīng)常有時(shí)候是大股東的利益也受到損害。小股東在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中每次報(bào)的表格都是虧損，所以大股東什么都摸不到。

    在處理這類案件的時(shí)候，公司有三個(gè)會(huì)議，股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)。按照公司法的規(guī)定，股東會(huì)有11項(xiàng)職權(quán)、董事會(huì)也是11項(xiàng)、監(jiān)事會(huì)有7項(xiàng)職權(quán)，最后一個(gè)兜底條款都是比較隨意的。靈活性比較多，經(jīng)常股東會(huì)利用這個(gè)條款來(lái)做其他一些對(duì)公司有利的事情。在股東會(huì)當(dāng)中出現(xiàn)的一些糾紛，從目前看原因非常多�，F(xiàn)在訴到法院的確認(rèn)會(huì)議無(wú)效的糾紛是五花八門，非常多。僅這一項(xiàng)就可以羅列出幾十種，比如說(shuō)沒(méi)有通知到會(huì)，按照公司法規(guī)定應(yīng)當(dāng)由大股東召集會(huì)議的沒(méi)有召集，小股東直接召集了。第一次會(huì)議應(yīng)該由董事長(zhǎng)主持會(huì)議的，由董事主持的。股東沒(méi)有出席會(huì)議，代理人也沒(méi)有授權(quán)委托書(shū)，還有程序上其他有瑕疵的地方。

    按照公司法的規(guī)定，這些會(huì)議召開(kāi)的程序到底應(yīng)該是一種強(qiáng)制性的規(guī)定呢？還是非強(qiáng)制性的、指導(dǎo)性的規(guī)定呢？我們認(rèn)為這些程序上的規(guī)定，除非大家在章程中明確必須這樣，有一些瑕疵是不影響決議效力的，因?yàn)橛行〇|西是可以補(bǔ)救的。比如公司法規(guī)定的最明顯的，如果股東大家討論都同意的情況下，不需要開(kāi)大會(huì)。有限責(zé)任公司3人以上的公司，股東會(huì)議開(kāi)的時(shí)候是很少的，大部分都是一些文字的東西，大家簽字就可以確認(rèn)了。當(dāng)然，允許大家在公司法規(guī)定的程序之外，用章程來(lái)規(guī)定特別的規(guī)定，這些規(guī)定是對(duì)當(dāng)事人有約束力的，無(wú)論是高管還是董事、監(jiān)事，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照公司章程來(lái)履行。

    最近我們遇到一個(gè)案例，討論了很多的觀點(diǎn)。這個(gè)公司是召開(kāi)了股東會(huì)議，做出了一個(gè)決議，換法定代表人，決定本公司對(duì)外投資公司，是一個(gè)控股公司，在投資公司里召開(kāi)股東會(huì)議，決定變更控股公司的董事長(zhǎng)�？墒窃诠�司法里沒(méi)有規(guī)定董事長(zhǎng)變更可以2/3的人來(lái)開(kāi)會(huì)，但是章程里有這樣的規(guī)定，重大事項(xiàng)要有2/3以上的股東開(kāi)會(huì)決定。這個(gè)到底是不是重大事項(xiàng)？爭(zhēng)議比較大。一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)屬于重大事項(xiàng)，高管人員變更了，控管投資公司，投資者的利益由他進(jìn)行經(jīng)營(yíng)管理，勝敗由他來(lái)決定的時(shí)候，這種重大事項(xiàng)應(yīng)該是股東2/3進(jìn)行討論才能決定的。

    還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，這個(gè)也不算重大事項(xiàng)，為什么呢？即便是換了法定代表人，重大事項(xiàng)也不是要開(kāi)股東會(huì)討論決定嗎？他也不能獨(dú)自做決定，所以他只要是認(rèn)真履行了公司章程，換了法定代表人也不會(huì)傷害其他人利益的，所以這不應(yīng)該是重大事項(xiàng)。雖然不夠2/3，已經(jīng)變更了，工商局也已經(jīng)變更了，只要看了一段時(shí)間，經(jīng)營(yíng)上還可以信賴，就這樣了。

    還有一種觀點(diǎn)是涉及到公司法和章程的關(guān)系，公司法沒(méi)有規(guī)定什么時(shí)候應(yīng)該2/3，而章程有規(guī)定，無(wú)論它最后的結(jié)果是傷害了所有的投資人還是對(duì)公司的利益是否帶來(lái)?yè)p害，未來(lái)的事項(xiàng)會(huì)怎么樣，后果不會(huì)過(guò)多的預(yù)期，章程規(guī)定應(yīng)該是2/3做出規(guī)定有效。

    我們認(rèn)為章程是股東必須要遵循的，也是公司治理的基本依據(jù)。按照這樣的原則，變更公司的董事長(zhǎng)、法定代表人，我們認(rèn)為應(yīng)該關(guān)系到公司的發(fā)展前景和投資方向以及投資的正常經(jīng)營(yíng)，對(duì)股東的利益是直接有利害關(guān)系的，我們認(rèn)為它屬于重大事項(xiàng)，應(yīng)該是2/3，為什么呢？因?yàn)楣�司法沒(méi)有規(guī)定，但是章程有規(guī)定。支持我們思路的還有一個(gè)是什么呢？新上來(lái)的董事長(zhǎng)是參加會(huì)議的董事之一的大投資人的妻子。這會(huì)不會(huì)導(dǎo)致關(guān)連交易和內(nèi)控的交易，將來(lái)有可能損害其他股東的利益，多種原因綜合考慮應(yīng)該認(rèn)為是重大事項(xiàng)，還要重新開(kāi)會(huì)重新討論，還是可以補(bǔ)救的。

    一般情況下，只要不是強(qiáng)制性的規(guī)定，不何影響三會(huì)決議的效率，只有當(dāng)公司法強(qiáng)制規(guī)定了，或者公司法沒(méi)有強(qiáng)制規(guī)定，章程強(qiáng)制規(guī)定的時(shí)候，當(dāng)事人的意愿要遵循。雖然法律上沒(méi)有規(guī)定，章程有規(guī)定的也必須招辦。

    股東如果訴的時(shí)候，一般公司應(yīng)當(dāng)做被告，不管會(huì)議討論的會(huì)議結(jié)果到底是不是有效的，但是一種公司形式，應(yīng)該是公司意志的體現(xiàn)，雖然是不完整的，但畢竟是職務(wù)行為，在履行公司高管的職務(wù)過(guò)程中，股東做的決議違背章程應(yīng)該是無(wú)效的，應(yīng)該是公司以為被告比較合適。在審理當(dāng)中，如果發(fā)現(xiàn)股東都是利害關(guān)系人而且惡意串通，股東本人作為第二被告或者第三人，如果沒(méi)有惡意串通只是參與了那就作為第三人，惡意串通了就是第二被告。在裁判結(jié)果上，董事、股東和關(guān)聯(lián)主體間的關(guān)系首先是基于合同，其次是基于侵權(quán)。

    第三種情況是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的主體及法律適用。我們一般講的股權(quán)轉(zhuǎn)讓都是有限責(zé)任公司，公司在發(fā)展過(guò)程中股權(quán)轉(zhuǎn)讓是經(jīng)常存在的，股份公司是股份轉(zhuǎn)讓。無(wú)論是股權(quán)轉(zhuǎn)讓還是股份轉(zhuǎn)讓，是公司存續(xù)發(fā)展的過(guò)程中必不可少的民事行為，應(yīng)該受法律保護(hù)，所以公司法對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓是有明確規(guī)定的。

    現(xiàn)在這種股權(quán)轉(zhuǎn)讓對(duì)股東利益來(lái)說(shuō)關(guān)聯(lián)性很強(qiáng)的，如何確定股權(quán)轉(zhuǎn)讓的糾紛，利益如何平衡，如何適用法律，在實(shí)際當(dāng)中要有兩個(gè)問(wèn)題是比較突出的。第一個(gè)問(wèn)題是優(yōu)先權(quán)的股東失權(quán)的問(wèn)題，公司法有明確的規(guī)定，如果是股權(quán)轉(zhuǎn)讓過(guò)程中，如果是其他股東知道了通知之后三日內(nèi)不表態(tài)視為放棄股份購(gòu)買權(quán)或者同意轉(zhuǎn)讓。在法院強(qiáng)制中兩日內(nèi)就視為放棄，股東失權(quán)帶來(lái)的后果是非常嚴(yán)重的，失去了優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的機(jī)會(huì)，權(quán)利沒(méi)有得到實(shí)現(xiàn)，利益受到損害。經(jīng)常是失權(quán)的主體認(rèn)為自己的權(quán)利受到侵害了，沒(méi)有收到通知，程序上有瑕疵。

    現(xiàn)在股權(quán)的轉(zhuǎn)讓大部分是有書(shū)面合同的，因?yàn)槭裁茨兀磕愕焦ど叹忠�去變更的，在股東名冊(cè)上是要變更和記載的，必須有書(shū)面的合同。實(shí)踐當(dāng)中經(jīng)常是沒(méi)有合同，由于雙方同意了轉(zhuǎn)讓，有一方到工商局做一個(gè)非常簡(jiǎn)單的一個(gè)人寫的變更一下筆體就變更了，這種情況也是有的，小公司不規(guī)范。這就是在公司轉(zhuǎn)讓的程序上證據(jù)上欠缺，程序上有瑕疵，手續(xù)不完善。

    第二種情況就是隱名股東。股權(quán)轉(zhuǎn)讓是在實(shí)名股東間的轉(zhuǎn)讓實(shí)際上是隱名股東間的轉(zhuǎn)讓，劉老師參加了關(guān)于民生銀行的中小企業(yè)的案件，真正的股東是誰(shuí)呢？香港的華貿(mào)中心�？墒乾F(xiàn)在的民生財(cái)富是成倍的增加，原來(lái)的投資概念已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是這個(gè)概念了。在財(cái)富積聚的情況下，華貿(mào)中心就起訴了，要求作為真正的股東。實(shí)踐過(guò)程中，隱名股東問(wèn)題是非常多的，有的是機(jī)構(gòu)投資的，個(gè)人實(shí)名，有的是資產(chǎn)人投資，也是別人的實(shí)名，有的是親屬關(guān)系，有的根本沒(méi)有什么親屬關(guān)系，甚至有的是做的假的身份證進(jìn)行投資，原因是復(fù)雜的，背景可能和以前經(jīng)濟(jì)犯罪、挪用、欠債、身份的不便利等等多種原因。原來(lái)我們國(guó)家是有規(guī)定的，香港投資人是作為外商身份在國(guó)內(nèi)是受涉外的法律調(diào)整的，基于這樣，國(guó)內(nèi)的公司尤其是金融機(jī)構(gòu)是不允許域外的投資人投資的，所以它才做隱名股東。但事實(shí)上，我們從法院來(lái)處理這個(gè)案件只能把握一條原則，要式程序登記原則，當(dāng)事人在履行了股東確認(rèn)資格的投資義務(wù)，在工商局有登記，股東名冊(cè)上有它的名字的時(shí)候，我們只能以此為證據(jù)來(lái)確定它的身份。實(shí)名投資人和隱名投資人之間只能有一個(gè)投資理財(cái)和雙方利益上的合作關(guān)系，那是另外一個(gè)合同關(guān)系的調(diào)整，很難把隱名投資人納入到實(shí)名投資的公司里來(lái)享有公司的待遇。為什么？因?yàn)殡[名股東在公司設(shè)立的時(shí)候并沒(méi)有出現(xiàn)，在資和人和的公司里，股東間的人和性也不能忽略，個(gè)人達(dá)成的意愿是真實(shí)的意思，是簽定合同當(dāng)事人自己的真實(shí)意思，在這種情況下，應(yīng)該是對(duì)各方當(dāng)事人有一個(gè)促進(jìn)，所以使命股東應(yīng)該按照章程的規(guī)定享有投資項(xiàng)下的基本權(quán)利。但是有例外，什么例外呢？實(shí)踐當(dāng)中，在公司設(shè)立的章程以及投資合同當(dāng)中明確約定了，合同以外的張三、李四是實(shí)際投資人、是股東。合同內(nèi)的甲乙丙丁是實(shí)名股東而不是投資人，現(xiàn)在公司設(shè)立期間的合同是兩面合同，一個(gè)是工商局公開(kāi)的，還有一個(gè)是大家揣在兜里將來(lái)做證據(jù)的。我們要求當(dāng)事人如果能夠變更股東的情況下，應(yīng)該開(kāi)會(huì)決定變更股東身份，訴訟主體暫時(shí)停止表態(tài)，由公司來(lái)調(diào)整。實(shí)名股東是不想出去的，他認(rèn)為他是真正法律意義上的股東。這個(gè)時(shí)候?qū)嶋H投資人是進(jìn)不來(lái)了。這種情況下，可一般在處理上采取股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式，使實(shí)名的股東資格保留，其他股東進(jìn)來(lái)了，但是利益基本上可以保本和分紅能夠回去，雙方是負(fù)債關(guān)系，是債務(wù)關(guān)系，和公司間不存在債務(wù)關(guān)系。其他股東大家都成立這么一個(gè)概念的時(shí)候，公司作為這個(gè)案件的無(wú)獨(dú)立地位第三人，但是不能作為被告。真正投資人的確認(rèn)比較困難，按照公司法的規(guī)定，沒(méi)有登記不能對(duì)抗第三人，登記之后可以對(duì)抗第三人，所以法院在當(dāng)事人自愿的意志達(dá)成這樣一種意愿的情況下，這種調(diào)整只能在真正保護(hù)當(dāng)事人利益情況下，做一些公司以外的靈活調(diào)整，既保護(hù)公司的資本不變，同時(shí)又能夠使投資人的利益不受到損害，完全不受到損害也不可能，就是要做一些區(qū)分。這種關(guān)系一般都是債權(quán)債務(wù)關(guān)系或者是資金合作關(guān)系，也有理財(cái)關(guān)系等等。如果要做股東，退股他們還要有新的協(xié)議。當(dāng)然，股份公司這種問(wèn)題就沒(méi)有了。

    第四種情況，有其他方面的糾紛，屬于增資擴(kuò)股方面的。這種糾紛在有限責(zé)任公司還是比較多的，增資擴(kuò)股糾紛主要表現(xiàn)在資產(chǎn)置換和債轉(zhuǎn)股當(dāng)中容易產(chǎn)生，這一類的糾紛涉及的標(biāo)的比較大，有時(shí)候的問(wèn)題也比較多，一般也是增值擴(kuò)股糾紛，主體沒(méi)有進(jìn)來(lái)，財(cái)產(chǎn)已經(jīng)進(jìn)來(lái)了，不完全屬于公司設(shè)立糾紛，但是屬于增資擴(kuò)股階段當(dāng)事人之間或者當(dāng)事人與公司之間的糾紛，這也是合同調(diào)整。如果資產(chǎn)進(jìn)入公司了，在調(diào)整的時(shí)候難度比較大。公司進(jìn)入管理了，參加了董事會(huì)，有的人還行使了董事職權(quán)或者是股東職權(quán)，給他人簽發(fā)股權(quán)證書(shū)，參加董事會(huì)議和一些決議，一般情況下是普及變更，救濟(jì)一下，把有關(guān)的登記完善了，或者是只要參加會(huì)議了，即認(rèn)為他的股東身份是明確的，行使了股東職權(quán)，剩下的是公司變更的問(wèn)題，由公司來(lái)配合股東變更身份。如果沒(méi)有進(jìn)入到公司來(lái)，完全是財(cái)產(chǎn)進(jìn)入，由公司法調(diào)整，如果進(jìn)來(lái)了行使了股東的職權(quán)，雖然名冊(cè)上沒(méi)有變更，工商局沒(méi)有變更，股東身份不以工商局變更為依據(jù)，那只是一個(gè)設(shè)立公司的要式程序，真正的股東身份一要有投資，二要行使股東權(quán)利，在名冊(cè)上有名字。過(guò)去是法院跟著工商局走，你變了我就認(rèn)為是股東，你沒(méi)有登記我就認(rèn)為不是股東，現(xiàn)在完全沒(méi)有任何影響，可以救濟(jì)也可以候補(bǔ)，名冊(cè)上有了，行使了股東權(quán)利的時(shí)候，股東身份是可以確認(rèn)的，如果投資沒(méi)有到位或者不足，是權(quán)利的限制。

    第五種情況股東知情權(quán)的訴訟。所有的高院都有審判指導(dǎo)職能，裁判要統(tǒng)一，標(biāo)準(zhǔn)要一致，法律適用上基本一致的情況下，真正做到同案同判，要有好多問(wèn)題進(jìn)行研究，每年都有課題，去年我們庭里做了八個(gè)課題，關(guān)于個(gè)貸風(fēng)險(xiǎn)的課題，關(guān)于證券虛假陳述和委托理財(cái)、違法集資，還有保險(xiǎn)參與理財(cái)?shù)恼n題。當(dāng)事人提起訴訟之后，它的請(qǐng)求是看會(huì)計(jì)帳簿，我的股東一直沒(méi)有分紅，每年這個(gè)報(bào)表都是虧損，所以我要求查帳，這個(gè)時(shí)候法院就給我們送來(lái)一個(gè)請(qǐng)求，問(wèn)公司法第34條如何理解？第34條第1款說(shuō)的是對(duì)公司的會(huì)議經(jīng)營(yíng)狀況進(jìn)行查閱，第2款就是對(duì)帳簿的查閱。這個(gè)案件基本是這樣的，原告向法院起訴被告，訴的是公司，要求對(duì)公司的帳戶進(jìn)行查閱，它口頭提出過(guò)查閱申請(qǐng)，明確提出常年不分紅，多次不分紅，從設(shè)立公司之后一直沒(méi)有分過(guò)紅，所以要求查閱公司帳戶，看公司的資本經(jīng)營(yíng)狀況和財(cái)產(chǎn)的帳戶積累情況，由我們來(lái)確定是否應(yīng)當(dāng)分紅，是經(jīng)營(yíng)虧損還是有紅不分。第34條的第2款規(guī)定得比較明確的。股東可以要求查閱公司的會(huì)計(jì)帳簿。后面說(shuō)，股東要求查閱會(huì)計(jì)帳簿的，應(yīng)當(dāng)向公司提出書(shū)面請(qǐng)求，說(shuō)明目的，公司可以認(rèn)為理由不正當(dāng)?shù)臅r(shí)候可以拒絕，如果理由正當(dāng)15日內(nèi)應(yīng)當(dāng)答復(fù)并允許查閱。

    這個(gè)案情出現(xiàn)什么情況呢？原告是這個(gè)公司的股東，但是在提起訴的時(shí)候，被告有一個(gè)證據(jù)，他設(shè)立了一個(gè)公司，和我經(jīng)營(yíng)的是一類的項(xiàng)目。在某一個(gè)醫(yī)院招標(biāo)的時(shí)候，他們倆同時(shí)中標(biāo)，被告答辯的理由是第一你沒(méi)有書(shū)面要求申請(qǐng)，這個(gè)程序不具備，這是前置程序，應(yīng)該駁回起訴。退一步說(shuō)，即便有書(shū)面的請(qǐng)求，你和我中了一個(gè)標(biāo)的時(shí)候，違背了經(jīng)營(yíng)禁止的原則，有可能導(dǎo)致商業(yè)秘密被竊取，有可能影響經(jīng)營(yíng)，認(rèn)為你的目的不正當(dāng)，也拒絕查閱。

    這里要討論的是，在查帳簿的時(shí)候查到什么份兒，劉老師認(rèn)為都能夠查，包括財(cái)務(wù)傳票什么的，下面很多同學(xué)可能也有做過(guò)財(cái)務(wù)的，現(xiàn)在是電子的，所有的帳簿都是電子的，就是一個(gè)軟件，國(guó)家財(cái)政部指定的，這幾個(gè)軟件是可以做財(cái)務(wù)帳的，其他的是不可以作為公司的財(cái)務(wù)帳簿制定的。相對(duì)應(yīng)的是什么呢？相對(duì)應(yīng)的就是財(cái)務(wù)傳票，就是所有經(jīng)營(yíng)當(dāng)中的財(cái)務(wù)憑證，都裝訂成冊(cè)，很規(guī)范的，所有的票據(jù)、單據(jù)，每月都要訂多少本，它的財(cái)務(wù)帳簿應(yīng)該是相對(duì)應(yīng)的。如果是僅僅是查會(huì)計(jì)帳簿的時(shí)候，發(fā)現(xiàn)不了太多的問(wèn)題，如果還要查財(cái)務(wù)傳票的時(shí)候，有可能對(duì)公司商業(yè)秘密的侵害，一般財(cái)務(wù)帳簿是一張發(fā)票一張單子，一個(gè)大單子款項(xiàng)的付出后面是有合同的，后面要黏沾合同跟單，有可能造成商業(yè)秘密的丟失。還有會(huì)不會(huì)給公司的其他經(jīng)營(yíng)帶來(lái)?yè)p害？假如說(shuō)10%的小股東，他的利益到底有多大？他查到什么范圍？有人說(shuō)和他相關(guān)的可以查，不相關(guān)的不可以查，那么什么是與他相關(guān)的？公司所有利益都有他的10%，所以和他都是相關(guān)的，這樣他就可以查閱公司的財(cái)務(wù)帳簿，同時(shí)還可以查實(shí)物流水帳簿、先進(jìn)庫(kù)存帳簿等，在這樣的概念下都可以查。這樣就帶來(lái)一個(gè)問(wèn)題，法官有的時(shí)候?qū)�利益考慮上有一種多慮，要不要提供擔(dān)保？一保證不侵害他的商業(yè)秘密，二一旦發(fā)現(xiàn)了侵害就承擔(dān)賠償責(zé)任。你的業(yè)務(wù)和所查的單證有相關(guān)的內(nèi)容，我就認(rèn)為你的目的不正常，這個(gè)問(wèn)題總體上還是很復(fù)雜。從法院的思路上來(lái)講，我們基本上傾向于范圍不宜過(guò)寬，10%的股東查的帳簿不宜過(guò)寬，如果是一個(gè)控股股東，是一個(gè)大股東，他把公司的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)交給小股東了，這樣他是可以全部都查的，因?yàn)樗�的利益最大，他享有的�?quán)利應(yīng)該是最大的，應(yīng)該保證他查帳的權(quán)利實(shí)現(xiàn)，來(lái)保障他的利益。公司的經(jīng)營(yíng)，真正經(jīng)營(yíng)的利益來(lái)源于誰(shuí)？是來(lái)源于大股東的出資和控股股東的出資。95%的股東投資，公司的運(yùn)營(yíng)和1%的股東在公司運(yùn)營(yíng)的比重和公司盈利的貢獻(xiàn)顯然是很小的，小股東的利益必須要保證，但是大股東的利益應(yīng)該得到充分的重視，這是公司發(fā)展的動(dòng)力。小股東查帳應(yīng)該是適當(dāng)?shù)�、相�?yīng)的，一定范圍內(nèi)的。

    難點(diǎn)就在于適當(dāng)?shù)摹⑾鄳?yīng)的、一定范圍內(nèi)的如何界定？這是比較難的一個(gè)問(wèn)題。這個(gè)案件所說(shuō)不同的，好在有一個(gè)證據(jù)證明他和這個(gè)公司是同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)中同時(shí)中了一個(gè)標(biāo)，基于這種情況，我們認(rèn)為經(jīng)營(yíng)禁止的當(dāng)事人的證據(jù)還是成立的，都簽定合同了，在這種情況下，他查帳的目的有可能有不好的目的。但是廣泛而言，第34條第2款確實(shí)在實(shí)踐中是一個(gè)難點(diǎn)問(wèn)題。

    第七種訴訟就是代表訴訟，從目前看，這一類的問(wèn)題比較多，也比較普遍。應(yīng)該說(shuō)，最早的時(shí)候，1996年的時(shí)候，劉老師到海淀法院討論一個(gè)普通代表訴訟的時(shí)候，那個(gè)聲音特別大，包括楊金山老師、劉老師、馬老師都參加了，當(dāng)時(shí)的爭(zhēng)議比較多，法院的法官認(rèn)為這個(gè)訴訟很不正當(dāng)，公司怎么辦��？更換了訴訟代表人怎么辦��？將來(lái)還要再打官司。股東作為代表公司，如果是訴訟人能夠把所得的利益直接給副公司，那就沒(méi)有訴了，如果為了保障公司的權(quán)益也可以給第三人，的只要能夠保證公司利益不受損害就可以。

    第八種訴訟就是清算的訴訟。這個(gè)是比較清楚的，股東成立清算組進(jìn)行清算。現(xiàn)在帶來(lái)的問(wèn)題是不清算怎么辦？這是現(xiàn)在比較難辦的問(wèn)題。在強(qiáng)制執(zhí)行當(dāng)中，公司法才有一套規(guī)定，當(dāng)強(qiáng)制執(zhí)行把股份賣出去的時(shí)候，股權(quán)拍賣。北京市有一個(gè)資產(chǎn)拍賣市場(chǎng)，股權(quán)拍賣還是很活躍的。不清算帶來(lái)的問(wèn)題就比較大了，有時(shí)候損害的是股東利益，有的時(shí)候損害的是公司債券的利益。一般按照規(guī)定有一個(gè)法定的清算義務(wù)，所以專家有時(shí)候也認(rèn)為，那不一定，公司就對(duì)他的股東，有時(shí)候?qū)�債�?quán)人有清算責(zé)任，在實(shí)踐過(guò)程中還是要進(jìn)行清算的，一般是按照強(qiáng)制清算，如果強(qiáng)制不清算，法院就責(zé)令某一股東出錢，給審批部門，由審批部門受法院委托進(jìn)行。公司如果一分錢沒(méi)有，法院就無(wú)法進(jìn)行清算了。

    現(xiàn)在實(shí)際當(dāng)中發(fā)現(xiàn)一個(gè)問(wèn)題，公司確實(shí)也清算了，之后發(fā)現(xiàn)還有一筆優(yōu)良的債券沒(méi)有納入到清算當(dāng)中來(lái)，所以下級(jí)法院又給我們提出一個(gè)請(qǐng)求，問(wèn)怎么辦？當(dāng)事人是怎么訴的？原來(lái)清算組公司注銷后的股東作為原告作為債務(wù)人償還2000千萬(wàn)債券，這個(gè)是沒(méi)有納入清算的。爭(zhēng)議也比較大，有沒(méi)有權(quán)主張要這筆錢？誰(shuí)來(lái)要這筆錢，要來(lái)之后怎么辦？是不是還要啟動(dòng)二次分配程序，進(jìn)行公示和公告？我們還傾向于按照公司法的規(guī)定，清算組本身清算主體就是對(duì)清算期間履行清算責(zé)任，對(duì)清算之后的財(cái)產(chǎn)有權(quán)進(jìn)行處理。現(xiàn)在雖然是清算之后了，公司已經(jīng)注銷了，按照民法的誠(chéng)信原則，也可以對(duì)這筆財(cái)產(chǎn)主張。重要的問(wèn)題就是要保護(hù)沒(méi)有受償?shù)膫鶛?quán)人的利益。

    還有好多問(wèn)題，咱們以后找機(jī)會(huì)說(shuō)。還有一些其他訴訟，比如說(shuō)公司解散訴訟，對(duì)高管的訴訟也已經(jīng)到了高院了，標(biāo)的是3個(gè)多億，還有其他一些類型的，性質(zhì)比較多�？傮w講，公司訴訟現(xiàn)在的案由據(jù)我們統(tǒng)計(jì)，能夠以訴因可以到三五十種，有個(gè)著名的公司，投資人也是非常著名的，從設(shè)立之后的第一年開(kāi)始打官司，打了12個(gè)官司一直到清算，之后就沒(méi)得打了，都給了拍賣執(zhí)行公司了。公司里面問(wèn)題特別多，我只是撿一些大家比較熟悉的，我比較熟悉的。有不當(dāng)之處，以劉老師說(shuō)的為準(zhǔn)，大家批評(píng)指正，謝謝。

   

    劉俊海：謝謝列庭長(zhǎng)，剛才我也認(rèn)真在聽(tīng)，我覺(jué)得有四個(gè)特點(diǎn)，劉庭長(zhǎng)的演講視野開(kāi)闊，她的話題涉及到從公司設(shè)立到清算的整個(gè)生命周期，在一個(gè)小時(shí)之內(nèi)涉及到這么廣的事件，劉庭長(zhǎng)有很強(qiáng)的駕御能力。而且她是理論和實(shí)踐相結(jié)合，八個(gè)訴訟都有案例作為支撐。和書(shū)上看到的和預(yù)想到的都有差異，提到查帳權(quán)的訴訟，還有書(shū)面申請(qǐng)是不是法律上的程序，還有大小股東在行使的范圍上是否有差異。第三個(gè)特點(diǎn)是實(shí)體法和程序法融為一體，不僅是實(shí)體問(wèn)題還談到了公司法、合同法和公司當(dāng)中主體的確定，包括了被告、原告、第三人的問(wèn)題，過(guò)去經(jīng)常有法院對(duì)訴訟股東的決議有不同的認(rèn)識(shí)，公司不在我的區(qū)法院，到一法院去告吧，到了一法院說(shuō)你應(yīng)該告大股東，大股東不在我這里。新公司法頒布之前，北京高院也出臺(tái)了關(guān)于新公司法的指導(dǎo)意見(jiàn)，這個(gè)意見(jiàn)起了非常大的作用，結(jié)合海淀法院關(guān)于股東會(huì)按照公司章程條款的表決方式做決議，那是一人一票，那個(gè)章程條款違反了強(qiáng)制性規(guī)定還是倡導(dǎo)性規(guī)定呢？到了05年的公司法就按照劉庭長(zhǎng)的意見(jiàn)辦，就做了倡導(dǎo)性的規(guī)定，允許章程另做相反的排除規(guī)定。最后一個(gè)特點(diǎn)，我認(rèn)為劉庭長(zhǎng)的演講體現(xiàn)了一個(gè)打造司法和諧，為構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)服務(wù)的思想。一開(kāi)始她就把第七次民事審判會(huì)議的精神做了傳達(dá)，而且在八個(gè)訴訟當(dāng)中都暗含著這個(gè)精神，實(shí)際上最后點(diǎn)的十二個(gè)訴訟的，是不是懷柔的案例，他也給我打過(guò)電話，我沒(méi)有接。對(duì)他的幾個(gè)案例，包括懷柔法院、中院、高院都做了判決，都是正確的。大家如果有興趣可以拿這個(gè)案例進(jìn)行研究，這是中國(guó)小股東維權(quán)的一個(gè)典范。說(shuō)是構(gòu)建和諧社會(huì)，裁判思維還是因?yàn)閯⑼ラL(zhǎng)在海淀法院當(dāng)院長(zhǎng)的時(shí)候已經(jīng)非常注重變法西歷，勝敗界明。宋魚(yú)水當(dāng)庭長(zhǎng)都是劉庭長(zhǎng)當(dāng)院長(zhǎng)的時(shí)候提拔的，辨法晰理，這個(gè)理既包括了推理，也包括了法理，當(dāng)然也包括了情理，實(shí)際上如果真正做到了推理、法理、情理并重的話，一個(gè)和諧的司法秩序是可以建立起來(lái)的，劉庭長(zhǎng)講這個(gè)問(wèn)題的時(shí)候是潤(rùn)物細(xì)無(wú)聲的。大家有什么問(wèn)題可以提問(wèn)。

   

    提問(wèn)：我想問(wèn)一下，關(guān)于股東會(huì)的決議，解散之訴，當(dāng)事人的訴訟主體是怎么樣的？

   

    劉蘭芳：上次開(kāi)公司峰會(huì)的時(shí)候我有一個(gè)發(fā)言，投資人和公司之間是投資關(guān)系，這個(gè)是通說(shuō)。這兩次峰會(huì)，一次是清華大學(xué)的，一次是法大的，最高法院也是這個(gè)觀點(diǎn)。在我看來(lái)，還不夠完備，僅有公司做被告是不能解決解散問(wèn)題的，之后還要清算，這個(gè)工作是要有人做的，在公司做被告的同時(shí)，應(yīng)該有其他的股東參加訴訟。拒絕解散的，不同意解散的公司股東，應(yīng)該是作為公司的共同被告或者是第三人，為什么呢？因?yàn)槲覀兂Ｒ?guī)上叫做一解散、二清算，解散之后肯定是清算了，清算義務(wù)是誰(shuí)呢？如果股東不進(jìn)行訴訟，根本不進(jìn)行清算，這個(gè)就沒(méi)有執(zhí)行主體了，為了保障公司清算，既保證股東的利益，公司正當(dāng)?shù)那逅�，又保證債權(quán)人的利益，公司的利益受到損害，公司做被告，不同意清算的公司股東也應(yīng)該做被告或者是第三人，這樣保證公司的清算下一步能夠正常進(jìn)行。我認(rèn)為操作上，法院在判決任何一個(gè)事情有一個(gè)最大的特點(diǎn)，這個(gè)義務(wù)落在誰(shuí)的名下？這個(gè)是非常重要的。一般我們有一個(gè)狀態(tài)，一個(gè)公司進(jìn)行到了解散的狀態(tài)，然后再主文里肯定要表述，解散之后公司應(yīng)該有義務(wù)對(duì)資產(chǎn)進(jìn)行清算，這個(gè)時(shí)候股東不參加清算。誰(shuí)不同意解散還要再訴一次，這就比較麻煩，其他股東都沒(méi)有進(jìn)來(lái)，只有一個(gè)小股東要求解散，最后法院解散了，然后大股東在經(jīng)營(yíng)著，正常運(yùn)轉(zhuǎn)，根本就不解散，所以這個(gè)解散是進(jìn)行不到底的。

   

    劉俊海：這個(gè)做法，讓其他股東進(jìn)來(lái)，有爭(zhēng)論是作為共同被告進(jìn)來(lái)還是第三人進(jìn)來(lái)，但還是要讓其他股東進(jìn)來(lái)，避免訴訟成本增加，還可以保護(hù)其他股東的利益，所以其他股東還有可能被蒙在鼓里。

   

    劉蘭芳：法律上規(guī)定是經(jīng)營(yíng)上出現(xiàn)嚴(yán)重困難，公司利益受到損失，這是一種僵局了，如果股東不參加訴訟，解散誰(shuí)呢？解散的結(jié)果誰(shuí)來(lái)承擔(dān)呢？義務(wù)誰(shuí)來(lái)進(jìn)行？誰(shuí)來(lái)解散呢？這樣缺少主體，其他股東進(jìn)來(lái)，對(duì)公司資產(chǎn)比較安全。

   

    提問(wèn)：如果只是撤銷股東會(huì)的決議來(lái)訴，公司的股東和董事是否要訴訟主體參加訴訟？

   

    劉蘭芳：不用，盡管有瑕疵還是公司意志的體現(xiàn)，以公司為主體就可以了，不需要其他股東。

   

    提問(wèn)：訴訟費(fèi)怎么確定？

   

    劉蘭芳：非財(cái)產(chǎn)的50元，有財(cái)產(chǎn)的按財(cái)產(chǎn)上看，最高法院規(guī)定六種案件減收，而且也降低了，原來(lái)是20萬(wàn)到100萬(wàn)是5%，現(xiàn)在是2.5%，降了一半，對(duì)于法官來(lái)說(shuō)肯定是案子又增加了，訴訟門檻低了，大家都可以打官司。

   

    提問(wèn)：如果是之前，比如說(shuō)7月5日，兩個(gè)股東做了股東會(huì)的決議，當(dāng)時(shí)沒(méi)有通知另外一個(gè)股東，做出之后他認(rèn)為程序不符合公司法的規(guī)定，7月15日重新另外一個(gè)股東，在8月1日召開(kāi)股東會(huì)進(jìn)行決議，當(dāng)時(shí)8月1日的股東決議，另外一個(gè)股東還是沒(méi)有出現(xiàn)，現(xiàn)在股東要求對(duì)7月5日的決議進(jìn)行撤銷，兩個(gè)決議內(nèi)容是一模一樣的，前面一個(gè)程序有瑕疵，后面是沒(méi)有瑕疵的，只對(duì)前面一個(gè)決議主張撤銷，這種能不能起訴呢？

   

    劉蘭芳：后面股東決議的內(nèi)容也是一樣的？原來(lái)的程序上的瑕疵已經(jīng)進(jìn)行救濟(jì)了。

   

    提問(wèn)：因?yàn)楣�司和一般的民事行為是不一樣的，如果是公司的股東會(huì)決議，做出的話就是一個(gè)已經(jīng)成立的行為，我只對(duì)這一個(gè)行為主張撤銷的話，不管后面是否做出，是否取代，我只是對(duì)其中一個(gè)進(jìn)行撤銷，這種撤銷是否能夠主張？

   

    劉蘭芳：訴是可以訴，但是就是最后這種訴能不能得到支持，訴是沒(méi)有問(wèn)題的。如果兩個(gè)內(nèi)容都是一樣的，如果他請(qǐng)求把前一個(gè)撤銷，那是可以撤的，如果有瑕疵。其實(shí)在法律上沒(méi)有實(shí)際意義，但他是不是就想要這種結(jié)果，如果是瑕疵存在的話，是可以的。

   

    提問(wèn)：就是不能以后面的一個(gè)決議的當(dāng)然成立而推翻前面的一個(gè)不能主張起訴的。

   

    劉蘭芳：對(duì)方當(dāng)事人肯定要抗辯啊，我也補(bǔ)救了，程序上已經(jīng)補(bǔ)救了，撤銷的意義不大，后面你沒(méi)有參加，是你自己沒(méi)有參加。后面的協(xié)議對(duì)他也是有約束力的。他沒(méi)有參加，但是程序沒(méi)有問(wèn)題。

   

    劉俊海：我要是法官的話，當(dāng)即駁回，因?yàn)椴∫呀?jīng)治愈了，同時(shí)要說(shuō)明8月1日的內(nèi)容也是有效的。

   

    提問(wèn)：劉庭長(zhǎng)，我問(wèn)您一個(gè)問(wèn)題。您說(shuō)股東的確認(rèn)不看工商局而只是看股東名冊(cè)，作為一個(gè)善意股東，他要查只能上工商局查，這個(gè)有什么效力嗎？

   

    劉蘭芳：工商局也有查的問(wèn)題，現(xiàn)在都要求股東提供名冊(cè)了。

   

    提問(wèn)：如果沒(méi)有發(fā)現(xiàn)變更呢？出現(xiàn)這種情況的時(shí)候如何確定股東呢？作為善意第三人并不知道。

   

    劉蘭芳：他不知道不影響股東。

    

    提問(wèn)：是以工商局的為準(zhǔn)呢？還是以股東名冊(cè)為準(zhǔn)呢？

   

    劉蘭芳：我們認(rèn)為工商局登記是程序要求，按照法律規(guī)定是名冊(cè)要求，注冊(cè)到名冊(cè)下就轉(zhuǎn)讓了。

   

    提問(wèn)：工商局有沒(méi)有公示效力？

   

    劉蘭芳：應(yīng)該的。但是現(xiàn)在股東名冊(cè)必須提交工商局。

   

    提問(wèn)：?jiǎn)栴}是有的沒(méi)有提交，善意第三人查股東只能到工商局查，你看到的人可能股東名冊(cè)上早已改了，我能不能基于工商局登記的公示效力，我認(rèn)為股東就是登記上的。

   

    劉蘭芳：看你主張什么權(quán)利了。工商局登記不影響股東的資格，股東資格以股東名冊(cè)為準(zhǔn)。善意第三人受到損害，可以起訴公司。

   

    提問(wèn)：剛才提到變更法定代表人的情況，大股東占40%的股份，最后把法定代表人身份撤銷之后就不簽名，形成股東決議的時(shí)候他起訴，表決權(quán)只有60%的通過(guò)，說(shuō)沒(méi)有達(dá)到2/3的多數(shù)，法院能不能以1/2作出裁判還是2/3？

   

    劉蘭芳：一般撤銷決議前提是決議程序上有瑕疵，或者違反法律強(qiáng)制性規(guī)定屬于無(wú)效的，先確定無(wú)效再撤銷，之后還可以進(jìn)行救濟(jì)。我們認(rèn)為公司法的規(guī)定應(yīng)該是達(dá)到2/3以上有明確的規(guī)定，只是什么樣的事項(xiàng)屬于2/3決定的，如果是屬于2/3以上的股東會(huì)議決定的事項(xiàng)，應(yīng)該屬于撤銷的范疇。如果章程另有規(guī)定，應(yīng)該按照章程規(guī)定。

   

    提問(wèn)：章程沒(méi)有規(guī)定就應(yīng)該視為沒(méi)有規(guī)定嗎？

   

    劉蘭芳：對(duì)。有限責(zé)任公司就不符合法律規(guī)定，這是一個(gè)保護(hù)股東利益和平衡權(quán)利基本原則，但是有六項(xiàng)事項(xiàng)是2/3的，你變更法定代表人應(yīng)該不屬于這個(gè)事項(xiàng)范圍內(nèi)的。

   

    提問(wèn)：劉庭長(zhǎng)，想問(wèn)一下中外合資企業(yè)對(duì)清算委員會(huì)在清算的時(shí)候拖延清算，已經(jīng)幾年了，造成一方利益受損，起訴的時(shí)候能不能直接起訴清算委員會(huì)？投資人之一起訴。

   

    劉蘭芳：他本人應(yīng)該參加特別清算啊。

   

    提問(wèn)：但是起不到什么作用，因?yàn)橛袔追健?/DIV>
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