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| 關于涉外商事審判機制與法律適用的幾個問題 |
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出處：法律顧問網(wǎng)·涉外m.anthonyjohnsonjr.com
時間：2012/1/3 12:14:29 |
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關于涉外商事審判機制與法律適用的幾個問題
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【編者按】2011年8月下旬召開了全國涉外商事審判工作庭長座談會，最高人民法院民事審判第四庭庭長劉貴祥同志在會議總結講話中，就會議期間反映的幾個與涉外商事審判機制及法律適用有關的問題，進行了解答�，F(xiàn)將這部分內容節(jié)選出來，供大家在工作、學習中參考。本文標題由編者擬定，并對個別文字進行了調整。
（一）關于涉外商事審判集中管轄
各高院對涉外商事審判集中管轄提出了較多問題，主要包括：第一，集中管轄制度的存廢問題。海南會議已經(jīng)明確，集中管轄權可以擴大到所有的中級人民法院，但是否擴大由各高院根據(jù)情況自行決定，只需到最高法院備案即可。對基層法院的涉外商事審判管轄權，原則上仍需最高法院審批，只是近期審批的條件比以前較寬松些。目前，最高法院尚無取消集中管轄制度的考慮。第二、關于違反集中管轄規(guī)定是否可以提出管轄權異議問題。從通知規(guī)定看，集中管轄是強制性的，當事人提出管轄權異議的，應予支持。但當事人如在一審答辯期內未提出管轄權異議的，似不應以程序違法作為發(fā)回重審的依據(jù)。第三，關于涉外商事案件的界定問題。海南會議已予以明確，這里需特別強調一點，除傳統(tǒng)的民事案件和知識產(chǎn)權案件外，均屬商事案件。主體是自然人還是法人，不是判斷的標準，一些法院對凡是當事人中有一個自然人的就不按涉外商事案件立案欠妥當。此外，信用證案件、獨立保函案件、有涉外因素的仲裁司法審查案件，外國民事商事判決的承認與執(zhí)行等均應屬集中管轄范圍。第四，關于協(xié)議管轄問題。人民法院審理涉外涉港澳臺民商事案件時，必須嚴格按照《最高人民法院關于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定》確定案件的管轄。涉外涉港澳臺民商事案件的當事人，不得協(xié)議選擇沒有涉外民商事案件管轄權的法院管轄，否則該協(xié)議應認定無效。同時，對于人民法院已經(jīng)受理的不具有涉外涉港澳臺因素的國內商事糾紛案件，如果因為追加當事人而使得案件具有涉外涉港澳臺因素，應該按照《最高人民法院關于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定》確認案件的管轄權，如果已經(jīng)受理案件的人民法院不享有涉外民商事案件的管轄權，必須將案件移送到有管轄權的人民法院管轄。
對上述四個方面的問題，明年經(jīng)進一步調研和征求意見，將對原通知進行修改，對大家反映的問題作出具體規(guī)定。
（二）關于涉外送達
涉外送達目前確實成為影響涉外審判效率的突出因素，在各高院的總結材料中反映最多的也是這一問題。大家都認為目前法律規(guī)定的送達方式、送達規(guī)則使涉外案件久拖不決，比如公告期過長、其他送達方式不能與公告同步進行等均影響辦案效率，有的當事人利用送達規(guī)則故意拖延訴訟，使權利人的利益不能得到及時保護。針對這些問題，最高法院的司法解釋亦試圖有所突破，但囿于法律規(guī)定，效果不太明顯。目前正在修改民訴法，我們已采取措施爭取在送達問題方面有較大改進，比如將公告期縮短為兩個月，進一步拓展送達方式等。但是，在民訴法修改之前，我們還是要嚴格按照現(xiàn)有規(guī)定執(zhí)行，否則，往往成為當事人申請再審的重要理由，不得不指令再審，反而使訴訟周期更加漫長，欲速則不達。為在現(xiàn)行法律框架下盡可能的提高送達效率，建議一審法院對能夠參加訴訟的當事人，讓其當庭確認送達地址，并認可郵寄送達方式，這會給二審節(jié)省送達時間創(chuàng)造條件。此外，有的法院向外國公司在國內的子公司送達，如果以這種方式送達到了外國公司，不應屬程序違法。此外，前面我已經(jīng)提到，對涉外送達，許多法院還有模糊不清的認識，掌握的尺度不一，我們可以通過在調研基礎上編制專門送達手冊的辦法予以解決。
有的高級人民法院反映的域外送達的文書格式問題，經(jīng)向最高人民法院外事局了解，分為兩種情況：其一，對依《關于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約》（海牙送達公約）向公約成員國境內當事人的文書送達，不需要使用統(tǒng)一的委托書格式，由司法部統(tǒng)一填寫請求書后發(fā)往締約國的中央機關；其二，對于通過外交途徑送達的文書，外事局有統(tǒng)一的委托函格式，各省、市、自治區(qū)主管法院外事工作的部門（如外事辦公室）都有備案，如有需要，可以向本地的外事主管部門提出要求。
對于返回的送達材料的翻譯問題。無論域外送達成功與否，返回的送達證明書都沒有中文譯本。因為這些證明書涉及多國語言，我院外事局不能一一進行翻譯，需要審理案件的法院自行翻譯。一般情況下，涉外商事審判人員文化素質都比較高，這一點應當比較容易做到。
對于云南等地提出的邊境地區(qū)的境外送達難問題，最高人民法院正在進行調研工作。因為國際司法合作的開展需要假以時日，故應充分利用地理優(yōu)勢和雙方邊民往來的便利條件，靈活采用多種方式通知當事人參加訴訟。在這方面，廣西高院積累了一些經(jīng)驗，可資參考。
（三）關于對境外當事人的強制措施問題
人民法院審理涉外涉港澳臺民商事案件時，如果確有必要對外國當事人或者港澳臺地區(qū)當事人采取限制出境措施的，應當嚴格按照最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部（87）公發(fā)16號《關于依法限制外國人和中國公民出境問題的若干規(guī)定》辦理。人民法院采取限制當事人出境措施時，應注意以下幾點問題：1、人民法院在審理涉外涉港澳臺民商事案件時，輕易不要采取限制當事人出境的措施。如認為確有必要采取限制當事人出境措施的，必須同時滿足以下條件：（一）被采取限制出境措施的人只能是在我國有未了結民商事案件的當事人或當事人的法定代表人、負責人；（二）當事人有逃避訴訟或者逃避履行法定義務的可能；（三）不采取限制出境措施可能造成案件難以審理或者無法執(zhí)行。有些人民法院對不是案件當事人或者當事人的法定代表人、負責人的人員采取限制出境措施，在國際上造成不良影響，今后工作中應予以注意，應嚴格把握適用的條件。2、在需要限制當事人出境時，應盡量選擇采取扣留當事人護照或者其他有效出入境證件的方式，避免采取在邊防口岸阻止當事人出境的措施。3、如果確需采取在邊防口岸阻止當事人出境的措施，人民法院應協(xié)調好與有關邊防檢查機關的關系，特別是在人民法院決定解除限制出境措施后，必須及時通知相關的公安機關。
另外，《中華人民共和國民事訴訟法》第四條規(guī)定：“凡在中華人民共和國領域內進行民事訴訟，必須遵守本法�！币虼耍绻鈬蛘吒郯呐_地區(qū)的當事人存在妨害民事訴訟的行為，人民法院依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第十章的規(guī)定，可以依法對其采取相應的強制措施。
（四）證據(jù)的公證認證問題
外國或者港澳臺地區(qū)的當事人參加訴訟，必須提交有關身份的證明。作為當事人的自然人提交的用以證明其身份情況的護照、身份證或者其他有效的出入境證件，無需再辦理公證認證手續(xù)。但作為當事人的外國或者港澳臺地區(qū)的公司、企業(yè)以及其他組織提交的用以證明其身份情況的在其所在國家或者地區(qū)注冊登記機關注冊登記的證明，必須辦理相關的公證認證手續(xù)。
從現(xiàn)在的司法實踐看，存在一種情況即當事人系在英屬維爾京群島注冊成立的公司，但其將主要營業(yè)地設在了香港，亦在香港的公司注冊登記機關依法辦理了海外公司的登記。該公司在人民法院參加訴訟時，如果提交了香港公司注冊登記機關進行登記的證明，并在香港辦理了公證認證手續(xù)，對該證明的證明力，人民法院可予以確認。如果該公司提交的是英屬維爾京群島注冊登記機關進行注冊登記的證明，但其在香港辦理的公證認證手續(xù)，對該證明的證明力，人民法院不應予以確認。對該問題所應把握的基本原則是當事人提交的注冊登記證明是哪個國家或者地區(qū)的機關出具的，必須在出具證明的該機關所在國家或者地區(qū)辦理公證認證手續(xù)。
對于當事人提交的身份證明之外的其他證據(jù)，無論是否辦理了公證認證手續(xù)，人民法院均應組織當事人進行質證，并根據(jù)質證情況結合證據(jù)的真實性、關聯(lián)性、合法性，對其證明力作出認定。對方當事人僅僅根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十一條的規(guī)定拒絕質證或者否認該證據(jù)證明力的，人民法院不予支持。對方當事人拒絕質證的，人民法院應向其釋明可能造成的不利后果。
（五）關于案外人提起再審申請的條件
按照民訴法及司法解釋的規(guī)定，案外人提起再審申請的一個重要條件是其對生效判決確認的標的物存在權利爭議，如果案外人不通過再審程序沒有其他救濟途徑。對此應注意三點：一是生效判決沒有直接對標的物的權利歸屬作出認定，只是在執(zhí)行程序中將標的物作為被執(zhí)行人的財產(chǎn)予以執(zhí)行，案外人可以通過執(zhí)行異議之訴或另行起訴予以救濟，而不能提起再審申請；二是對當事人雙方達成的調解協(xié)議，如果案外人認為具備合同法規(guī)定的可以行使撤銷權的情形，應當亦可以申請再審。因為，其不能通過撤銷權訴訟得到救濟。這當是民訴法與司法解釋關于案外人提起再審申請的規(guī)定的例外情形。最高法院民四庭目前正在審理兩起這樣的案件，擬裁判后作為指導性案例向有關部門推薦。但是，在案外人對人民法院作出的民事調解書申請再審時，如果調解書的效力僅約束參與調解的案件當事人，不涉及案外人與案件一方當事人之間的債權債務關系，調解書客觀上并不產(chǎn)生損害案外人撤銷權的后果。此時的案外人與一方案件當事人之間的債權債務關系可以通過另行提起訴訟解決，案外人無權對調解書申請再審。對此情形，大家可以參照人民法院公報2011年第四期所刊載的2010民申字第1276號一案；三是判決生效后當事人將判決確認的債權轉讓，受讓人不具有申請再審的主體資格。司法實踐中出現(xiàn)一類特殊類型的債權轉讓，即訴訟當事人向案外人轉讓生效裁判文書確認的債權。此時受讓人是否因成為新的債權人而享有申請再審權？案外人申請再審包括兩種情形：一是案外人對原判決、裁定、調解書確定的執(zhí)行標的物主張權利且無法提起新的訴訟解決爭議，二是在執(zhí)行過程中案外人對執(zhí)行標的提出書面異議且符合《民事訴訟法》第二百零四條的規(guī)定。生效裁判文書確認的債權的受讓人不符合上述再審申請人的條件，其提出的再審申請應予駁回。
談到調解，有法院提出，在涉外民事訴訟中，當事人達成調解協(xié)議后請求人民法院制作判決書的，人民法院是否準許？我們認為，應當準許。因為，有相應的司法解釋可資依據(jù)�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第310條規(guī)定：“涉外民事訴訟中，經(jīng)調解雙方達成協(xié)議，應當制發(fā)調解書。當事人要求發(fā)給判決書的，可以依協(xié)議的內容制作判決書送達當事人�！边@是針對涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定，可以遵照執(zhí)行。《最高人民法院關于人民法院民事調解工作若干問題的規(guī)定》第十八條關于“請求人民法院按照和解協(xié)議或者調解協(xié)議的內容制作判決書的，人民法院不予支持”的規(guī)定并非針對涉外民事訴訟程序。這兩個司法解釋的規(guī)定并不矛盾。至于司法解釋與有關司法文件對涉外調解與非涉外調解作出不同規(guī)定的原因，在于有的外國法院或我國不同法域的法院對我國法院制作的調解書的效力不能像判決書一樣予以認可，如果不以判決書的形式制作法律文書，難以得到執(zhí)行。因此，涉外審判中的調解要適應這種客觀現(xiàn)實。在涉外民商事審判中，可在裁判文書的本院認為部分，對當事人通過調解協(xié)議處分其民事權利內容進行表述，并對是否系雙方真實意思表示，是否違反法律規(guī)定或損害國家、集體、第三人利益作出認定后，依據(jù)當事人在法院主持下達成的調解協(xié)議內容進行判決�？紤]到目前臺灣地區(qū)法院并不認可大陸人民法院作出的調解書，人民法院審理涉臺民商事案件時亦可以參照上述原則辦理。
（六）關于外商投資企業(yè)糾紛
2010年8月16日施行的《最高人民法院關于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》是近年來最高法院頒布的一項重要司法解釋，實施一年來各方面反響都不錯，但是在適用中也存在一些理解性錯誤，借此機會再說明幾點：其一，因未經(jīng)審批而被認定為不生效的合同，關于報批義務的約定及相關條款應是有效的，具有可履行性。即便合同中未明確約定報批義務，依據(jù)法律規(guī)定，或合同的默示條款，亦可認定當事人具有該義務。一方當事人請求履行報批義務的，應予支持；義務人不履行報批義務，應承擔的是一種違約責任，而非締約過失責任，因此合同中關于相應的責任條款的約定亦是有效的。比如，關于不履行報批義務雙倍返回定金、賠償一定損失的約定同樣具有可履行性。當然，如果合同約定的系不履行合同的主要義務的違約條款則另當別論。在這一點上，該司法解釋是對合同法司法解釋二第八條規(guī)定的進一步發(fā)展，并不存在法理上的沖突。其二，對隱名投資者的保護越來越受到關注，目前司法解釋確認隱名投資者的股東地位，在設定的條件上確顯苛刻。要在訴訟中征得行政主管部門的同意有一定難度，且操作起來不夠順暢。但這系在現(xiàn)行法律框架下，不得已而為之。我們正在與商務部就隱名投資確認股東地位問題、股權轉讓訴訟情形下的報批問題進行調研協(xié)調，擬聯(lián)合下發(fā)通知，以暢通相關渠道，確保司法解釋有關功能的充分發(fā)揮。其三，對經(jīng)行政審批的協(xié)議的補充協(xié)議的效力，原則上要考量補充協(xié)議的內容是否系對已審批協(xié)議的實質性變更，亦即是否屬于行政部門必須審批的事項，屬于應認定未生效，不屬于則不影響合同效力。比如，補充協(xié)議針對價格條款、付款方式、付款條件等作了另行約定，不應認定不生效。實踐中，存在經(jīng)審批的合同當事人意思表示不真實或虛偽意思表示的情形，當然應認定無效。而補充協(xié)議雖屬真實意思表示，但未經(jīng)審批，可依當事人的請求判令義務人履行報批義務。實踐中還存在的黑白合同問題，關鍵是要看經(jīng)審批的合同是否系真實意思表示，是否規(guī)避法律規(guī)定，如果未報批的所謂黑合同僅是當事人的商業(yè)安排而無涉社會公共利益、國家利益等因素，不應一律持否定態(tài)度。
（七）關于擔保合同糾紛
與擔保有關的涉外糾紛目前比較多，情況也比較復雜，有的是歷史性問題，有的是對金融政策的把握問題，有的是立法漏洞的問題，有的是對法律理解不一問題。就大家所反映的幾個主要方面談些意見。
一是金融不良債權對外轉讓中涉及的對外擔保的效力問題。對該問題，本來在海南會議上已明確了基本尺度，在2010年7月又發(fā)布了《最高人民法院關于審理金融資產(chǎn)管理公司利用外資處置不良債權案件涉及對外擔保合同效力問題的通知》（法發(fā)〔2010〕25號）。依據(jù)該《通知》規(guī)定，金融資產(chǎn)管理公司向外國投資者出售或轉讓不良資產(chǎn)，由于國家有關主管部門對該類擔保的審查采取較為寬松的政策，不適用《境內機構對外擔保管理辦法》關于對外擔保的批準和登記的規(guī)定，如果當事人提供證據(jù)證明依照《國家外匯管理局關于金融資產(chǎn)管理公司利用外資處置不良資產(chǎn)有關外匯管理問題的通知》第六條規(guī)定，金融資產(chǎn)管理公司通知了原債權債務合同的擔保人，外國投資者或其代理人在辦理不良資產(chǎn)轉讓備案登記時提交的材料中注明了擔保的具體情況，并經(jīng)國家外匯管理局分局、管理部審核后辦理不良資產(chǎn)備案登記的，人民法院不應以轉讓未經(jīng)擔保人同意或者未經(jīng)國家有關主管部門批準或者登記為由認定擔保合同無效。
此外，另根據(jù)法發(fā)[2005]62號《最高人民法院關于金融資產(chǎn)管理公司收購、處置不良資產(chǎn)有關問題的補充通知》第二條的規(guī)定，金融資產(chǎn)管理公司收購、處置不良貸款的，擔保債權同時轉讓，無須征得擔保人的同意，擔保人仍應在原擔保范圍內對受讓人繼續(xù)承擔擔保責任。各級人民法院應當認真領會通知精神，嚴格遵照執(zhí)行。
至于有的高院反映，外國公司從資產(chǎn)管理公司購買不良資產(chǎn)，可能帶來的諸如造成國有資產(chǎn)流失等一系列問題，可依照最高法院2009年發(fā)布的《關于審理涉及金融不良資產(chǎn)債權轉讓案件工作座談會紀要》辦。該紀要基本上是針對金融不良資產(chǎn)轉讓中存在的問題而制定的應對措施，基本精神對涉外因素的不良資產(chǎn)轉讓同樣是適用的。
二是獨立保函問題。首先，具有涉外因素的獨立保函，不應依據(jù)《擔保法》的有關規(guī)定否認其獨立性，可以認可其獨立性。對于沒有涉外因素的獨立擔保，其效力認定原則上還是要堅持以往的司法態(tài)度，即關于獨立性的約定無效，但不因此影響具有從屬性的擔保效力。目前我國的商業(yè)銀行廣泛開展獨立保函業(yè)務，非涉外因素的獨立保函占一定比例，司法實踐應密切關注這種經(jīng)濟現(xiàn)象的變化，適時調整裁判思路。但需在充分調研的基礎上通過司法解釋予以解決，不宜隨便改弦易轍。
其次，對外擔保須經(jīng)外匯管理部門審批的管理制度沒有發(fā)生變化，故對外擔保未經(jīng)審批應認定無效的司法態(tài)度亦沒有改變。應當注意的是，在當事人約定對外擔保適用外國法或我國其他法域的法律時，過去我們在裁判中往往以當事人的約定違反我國公共政策或系法律規(guī)避為由而適用中國法律，并認定擔保無效，對此裁判理由受到許多學者的批評。在涉外民事關系法律適用法實施后，給我們處理類似情況提供了直接的法律依據(jù)，即該法第4條規(guī)定：“中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制規(guī)定的，直接適用該強制性規(guī)定�！币罁�(jù)該規(guī)定，可以排除當事人關于準據(jù)法的約定的適用，而直接適用我國的外匯管理條例的規(guī)定，認定擔保無效。但是，目前我國商業(yè)銀行向國外當事人出具的大量獨立保函，據(jù)了解并沒有逐筆申報審批，在效力認定上是否應區(qū)別于一般的對外擔保？我們認為，應當有所區(qū)別。區(qū)別的依據(jù)是什么？目前我國對銀行和非銀行金融機構對外擔保的行政監(jiān)管，采取額度制，只要在外匯管理部門確定的擔保限額內對外提供擔保，無需逐筆報外匯管理部門審批或備案。因此，對該情形的對外擔保的效力，雖未經(jīng)審批或備案，亦不應認定無效。
第三，目前一些法院陸續(xù)受理了一些涉外獨立保函案件，一些基礎合同當事人向法院提出止付獨立保函項下款項的申請。對這類案件的處理確實沒有法律或司法解釋可資依據(jù)。那么，如何掌握獨立保函止付的條件呢？在見索即付保函項下，擔保人僅對受益人（債權人）提呈的索賠文件進行形式審查，而沒有義務對基礎合同的實際履行進行審查，這無疑增加了受益人進行不當索賠的可能性。根據(jù)各國的司法實踐，受益人的不當索賠包括兩種情況，一是受益人提呈的據(jù)以索賠的文件不合格；二是受益人提供的據(jù)以索賠的文件雖然合格，但證據(jù)顯示，基礎合同違反公共秩序，受益人系明顯欺詐或濫用權利。就第一種情形而言，只要索賠函件與保函設定的條件或單證要求不存在不符點，即應付款。即使存在不符點，債權人亦可修改后再次提出，銀行不得拒絕。只要是在保函確定的期限內，受益人可以多次修改提呈的索賠文件，直至符合保函要求。因此，實踐中由于不符點問題拒付的情形極少發(fā)生；第二種情形，是適用獨立保函欺詐例外規(guī)則的一般條件。法院是否支持債務人的止付申請，乃至終止支付，均應依此為判斷標準。由于獨立保函獨立于基礎合同關系，是獨立保函的基本屬性，且獨立保函欺詐例外規(guī)則十分抽象，法官自由裁量空間較大，應慎重適用。如果債務人提供了債權人欺詐或濫用權利的初步證據(jù)，且一旦支付保函項下款項債務人不能或難以實現(xiàn)返回請求權，則應當支持債務人提出的帶有財產(chǎn)保全性質的止付請求。至于是否終止支付，則需要債務人提供相應的充分、明確的證據(jù)，并經(jīng)實體審理予以裁判。審判實踐中，人民法院可以參照《聯(lián)合國獨立保函與備付信用證公約》第十九條列舉的情形，結合案件的具體情況，判斷是否存在獨立保函欺詐。債權人索賠時，基礎合同的效力及履行情況并未得到最終的確認，對此舉證并讓法院予以確信是比較困難的。在這一點上的難度甚至超過信用證欺詐的認定。信用證欺詐，主要是沒有基礎交易而偽造單據(jù)，但獨立保函項下的單據(jù)則比較簡單，甚至不需要單據(jù)。因此，法院對欺詐的判斷離不開基礎合同的履行情況及效力認定。
三是關于擔保期間及訴訟時效問題。處理擔保案件的法律依據(jù)確實比較龐雜，從我們所審理的一些申請再審案件看，一些法院適用法律比較混亂，原因是對擔保法有關司法解釋的歷史變化、制定的歷史背景不甚了解，對一些條款的理解錯誤。因此，需澄清幾點：第一，要注意有關法律及司法解釋的演變。在擔保法實施前發(fā)生的擔保行為，原則上要適用《最高法院關于審理經(jīng)濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規(guī)定》。依據(jù)該規(guī)定第11條，保證期間相當于主債務的訴訟時效期間，即二年。后來，為解決我國不良金融資產(chǎn)轉讓問題，最高法院2002年發(fā)布了《最高人民法院關于處理擔保法生效前發(fā)生保證行為的保證期間問題的通知》（144號通知），規(guī)定擔保法實施前發(fā)生的擔保行為，如果在債權人沒有向擔保人主張權利且主債務沒有超過訴訟時效的，債權人可以在2002年8月1日至2003年1月31日六個月的期間內主張權利。之所以發(fā)該通知，是由于長期來各方面對1994年司法解釋第11條關于保證期間規(guī)定理解不一，大量的不良金融債權可能脫保，再給債權人最后六個月的期限。因此，對保證期間的認定，要考慮司法政策的變化，以正確適用；第二，對擔保法實施之后的擔保行為，擔保法，特別是擔保法司法解釋關于保證期間的規(guī)定是比較明確的，只是應注意，在保證期間內債權人如向保證人主張了權利，則保證期間則轉化為保證的訴訟時效，按照訴訟時效原理認定保證債權的勝訴權是否喪失；第三，物權法頒布后，關于抵押權的存續(xù)期間的規(guī)定有所變化，擔保法司法解釋第12條規(guī)定的是主債權訴訟時效結束后兩年內行使抵押權的人民法院予以支持，而物權法第202條則規(guī)定主債權訴訟時效期間內行使抵押權的人民法院予以支持。對此變化亦應引起注意，在物權法實施后發(fā)生的抵押權，應適用物權法之規(guī)定；第四，對于合同無效情況下締約過失責任的訴訟時效如何起算，目前爭議很大，有主張自終審判決確認合同無效之日起算的，有主張合同約定的履行期限屆滿之日起算的，各法院判決尺度嚴重不一，而最高法院至今沒有作出規(guī)定。我們通過一個2010民四終字第11號案確定了這樣一個思路：保證期間是被保證人行使權利唯一可預期的合理期限，其在保證期間不行使權利，將產(chǎn)生喪失權利的后果。在這種情況下，如果擔保合同無效，保證人承擔締約過失責任的基礎亦不復存在�！�
（八）關于信用證糾紛
近年來信用證糾紛案件數(shù)量有下降的趨勢。從審判實踐看，各級法院執(zhí)行司法解釋的情況較好，一是能嚴格堅持信用證獨立性原則，認定信用證關系獨立于基礎交易關系，不因為基礎交易發(fā)生糾紛而裁定止付信用證項下的款項；二是能準確界定信用證欺詐例外原則的適用范圍，信用證欺詐情形的舉證責任由信用證止付申請人承擔，嚴格規(guī)范信用證止付的條件和程序。但是，近期一些法院在審理信用證糾紛時，對信用證司法解釋的理解還存在一些分歧。
一是關于人民法院裁定中止支付信用證項下款項是否應以認定信用證欺詐成立為條件的。根據(jù)信用證司法解釋的相關規(guī)定，當事人可以在訴訟前和訴訟中向人民法院申請裁定中止支付信用證項下的款項，究其根本，這是一種財產(chǎn)保全措施，信用證司法解釋第十一、十二、十三條等條文的規(guī)定也正是根據(jù)我國民事訴訟法中關于財產(chǎn)保全的規(guī)定做出的規(guī)定。司法解釋第十一條規(guī)定人民法院應當在同時滿足五項條件的情況下才能做出止付裁定，其中之一就是有證據(jù)證明存在信用證欺詐，這些條件設定得較為嚴格，主要是由于在信用證項下存在欺詐的情況下通過司法干預信用證項下的付款本身就是一種例外情形，應予嚴格掌握，不能濫用，否則將損害信用證制度本身。然而，在訴訟前和訴訟過程中，在財產(chǎn)保全階段就要求當事人提供足夠充分的證據(jù)證明并由人民法院認定構成信用證欺詐是不現(xiàn)實的，只有經(jīng)過人民法院對案件的實體審理才能最終認定信用證欺詐是否成立，并根據(jù)該認定結果最終確定是否應當判決終止支付信用證項下的款項。也就是說，人民法院裁定中止支付信用證項下款項的條件之一雖然是要有證據(jù)證明存在信用證欺詐，但這種證據(jù)要求是初步的、適當?shù)�，而不是充分的�?BR> 二是關于實踐中如何把握認定信用證項下構成善意議付的標準。根據(jù)信用證司法解釋的規(guī)定，在信用證項下款項已經(jīng)被善意議付的情況下，即使存在信用證欺詐的情形，人民法院也不能再裁定中止支付或者判決終止支付信用證項下的款項，即信用證欺詐例外的例外。這里“善意”議付的認定標準即是要判斷議付行是否構成“善意第三人”，與我國民法上判斷善意第三人的標準是一致的。具體而言，是指議付行對沒有基礎交易、偽造單據(jù)等欺詐行為不知道或應當不知道。
（九）關于《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的適用
買賣合同糾紛案件的裁判標準基本趨于定型化，但是在標的物風險負擔、出賣人瑕疵擔保義務、檢驗期間、違約金與定金及賠償損失之間的關系等問題上，各級法院仍存在認識上的差異�！堵�(lián)合國國際貨物銷售合同公約》集各國合同法、國際貿易法律以及商業(yè)慣例之大成、以其精巧的制度設計，合理分擔權利和責任，保障商業(yè)交易的公平和效率。對公約判例進行匯總研究，并與我國相關國內立法進行比較研究，對審判實踐大有裨益。
根據(jù)《最高人民法院轉發(fā)對外經(jīng)濟貿易部<關于執(zhí)行聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約應注意的幾個問題>的通知》，公約加入國當事人之間達成的貨物買賣合同如不另做法律選擇，則合同規(guī)定事項將自動適用公約的有關規(guī)定，發(fā)生糾紛或訴訟亦依據(jù)公約處理。在適用《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》處理國際貨物買賣合同糾紛的實踐中，最常見的問題是賣方提供的貨物質量是否符合合同約定。公約第三十五條第二款對于買賣合同缺乏關于貨物質量具體規(guī)定或規(guī)定不明確時，對出賣人的瑕疵擔保義務提出了四項具體要求，即除當事人另有協(xié)議外，貨物應當：（1）適用于同一規(guī)格貨物通常使用的目的；（2）訂立合同時買方曾明示或默示通知買方的任何特定目的，除非情況表明買方并不依賴賣方的技能和判斷力，或者這種依賴對他是不合理的；（3）質量與賣方向買方提供的貨物樣品或樣式相同；（4）以通用方式進行裝箱或包裝，如無通用方式，按照足以保全和保護貨物的方式裝箱或包裝。相較我國《合同法》第六十二條第（一）項“質量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行，沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行”的規(guī)定，公約更強調賣方對所出售的貨物應滿足當事人對貨物基本的期待和要求。在相關案例中，最高人民法院認為，如果當事人沒有證據(jù)證明貨物不能滿足其使用目的的原因是由于貨物質量存在瑕疵而造成的，在安裝調試過程中并未提出異議，應視為賣方提供的貨物質量符合合同約定。
再如公約在第三十八條和第三十九條分別規(guī)定買方的檢驗義務和異議通知義務、第四十二條規(guī)定賣方對貨物涉及知識產(chǎn)權的權利瑕疵擔保義務、第四十六條規(guī)定替代履行的具體條件、第五十條規(guī)定減價的計算方法等，判斷違約的標準更趨明確化，違約救濟的方式更趨多樣化。
（十）關于仲裁的司法審查
最高人民法院分別于1995年和1998年發(fā)布《關于人民法院處理與涉外仲裁及外國仲裁事項有關問題的通知》和《關于人民法院撤銷涉外仲裁裁決有關事項的通知》，建立了涉外仲裁司法審查案件的內部報告制度，凡否定涉外仲裁協(xié)議效力、撤銷或不予執(zhí)行涉外仲裁裁決、拒絕承認和執(zhí)行外國仲裁裁決，必須報經(jīng)本轄區(qū)高級人民法院審查，并最后報請最高人民法院答復后方可作出裁定。2010年共審結仲裁司法審查請示案件32件，核準比例為50%,表明內部報告制度對于減少各地法院可能出現(xiàn)的法律適用錯誤，確保涉外仲裁司法監(jiān)督權的正確行使，起到了安全質檢閥的作用。從各高院及有關請示案例反映的情況看，有幾點需要予以注意：
1、關于認定仲裁協(xié)議效力的準據(jù)法�！渡嫱饷袷玛P系法律適用法》第十八條規(guī)定：“當事人可以協(xié)議選擇仲裁協(xié)議適用的法律。當事人沒有選擇的，適用仲裁機構所在地法律或者仲裁地法律�！备鶕�(jù)該條規(guī)定，在確認仲裁協(xié)議效力時，當事人約定了仲裁協(xié)議的準據(jù)法的，首先應適用當事人約定的法律，這是仲裁協(xié)議的契約性所決定的，也是當事人意思自治原則的充分體現(xiàn)。但要注意仲裁協(xié)議準據(jù)法和主合同準據(jù)法的區(qū)別。仲裁協(xié)議無論是單獨訂立的協(xié)議，或是主合同的一項條款，均獨立于合同存在，因此當事人在合同中約定的適用于解決合同爭議的準據(jù)法，并不是當事人約定的仲裁協(xié)議準據(jù)法，不能用來確定涉外仲裁協(xié)議的效力。
其次，如果當事人沒有約定仲裁協(xié)議的準據(jù)法，但約定了仲裁機構或仲裁地的，適用仲裁機構所在地法律或者仲裁地法律。《涉外民事關系法律適用法》第十八條與《最高人民法院關于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》（《仲裁法司法解釋》）第十六條“對涉外仲裁協(xié)議的效力審查，適用當事人約定的法律；當事人沒有約定適用的法律但約定了仲裁地的，適用仲裁地法律；沒有約定適用的法律也沒有約定仲裁地或者仲裁地約定不明的，適用法院地法”的規(guī)定不完全一致，由此產(chǎn)生了兩個問題：（1）適用仲裁機構所在地或仲裁地法律由當事人還是法院選擇，選擇適用時有何酌情考量因素？（2）是否仍有適用法院地法的余地？
關于第一個問題，仲裁機構所在地或仲裁地法的選擇適用是第二順序的適用原則，僅在當事人不能就仲裁協(xié)議準據(jù)法達成一致意見時才予以適用,因此應當由法院直接選擇。從國際商事仲裁的發(fā)展趨勢來看，仲裁機構所在地與仲裁地分離的現(xiàn)象十分常見。仲裁地是與仲裁協(xié)議有最密切聯(lián)系的地點，適用仲裁地法判斷仲裁協(xié)議的效力以及決定仲裁應適用的程序法，為國際商事仲裁立法及實踐所普遍認同。如當事人約定的仲裁地與仲裁機構所在地不同，例如約定提交國際商會仲裁院仲裁，仲裁應在瑞士蘇黎世進行，法院可以優(yōu)先選擇適用仲裁地法。
關于第二個問題。《涉外民事關系法律適用法》第十八條沒有明確排除法院地法的適用，也沒有規(guī)定在當事人既沒有約定仲裁協(xié)議準據(jù)法也沒有明確約定仲裁機構和仲裁地時，如何確定仲裁協(xié)議效力應適用的準據(jù)法�；谥俨脜f(xié)議程序性契約的屬性，適用法院地法作為確認仲裁協(xié)議效力的準據(jù)法，有其合理性和必要性。因此《仲裁法司法解釋》第十六條關于法院地法的適用規(guī)定，在實踐中作為《涉外民事關系法律適用法》第十八條的補充適用原則。《涉外民事關系法律適用法》第十八條和《仲裁法司法解釋》第十六條的適用關系，今后可以通過司法解釋予以規(guī)定。
2、仲裁與財產(chǎn)保全的關系。我國《民事訴訟法》第二百五十六條以及《仲裁法》第二十八條的規(guī)定，當事人申請財產(chǎn)保全措施,應當由仲裁機構將當事人的保全申請?zhí)峤唤o人民法院，且《仲裁法》未規(guī)定當事人可以在仲裁前申請財產(chǎn)保全，人民法院受理仲裁前的財產(chǎn)保全申請沒有法律依據(jù)�！逗Ｊ略V訟特別程序法》規(guī)定了對于當事人有仲裁協(xié)議的，當事人在申請仲裁前可以向被保全的財產(chǎn)所在地海事法院申請海事請求保全的程序，因此海事仲裁應依照特別法優(yōu)于一般法的原則，按《海事訴訟特別程序法》的規(guī)定辦理。商事仲裁仍應當按照《民事訴訟法》的一般規(guī)定執(zhí)行。
關于人民法院受理申請承認和執(zhí)行外國仲裁裁決案件后，是否適用財產(chǎn)保全的問題。根據(jù)《民事訴訟法》第二百六十七條的規(guī)定，人民法院申請承認和執(zhí)行外國仲裁裁決，依照我國締結或者參加的國際條約，或按照互惠原則辦理。申請承認和執(zhí)行外國仲裁裁決案件屬于國際司法協(xié)助的范疇，《民事訴訟法》未就該類案件規(guī)定財產(chǎn)保全程序，因此人民法院受理該類案件后采取財產(chǎn)保全沒有相應的法律依據(jù)。
3、外國仲裁裁決承認與執(zhí)行之間的關系。外國仲裁裁決的承認與執(zhí)行是國際商事仲裁制度的核心問題。外國仲裁裁決的承認是指一國法院對外國仲裁機構（或臨時仲裁庭）作出的具有約束力的裁決予以認可，使其具有強制執(zhí)行力的司法行為。承認是外國仲裁裁決在法院地國取得執(zhí)行力的必經(jīng)程序。外國仲裁裁決的執(zhí)行是指在承認的基礎上通過國家的強制力使已經(jīng)發(fā)生法律效力并取得執(zhí)行力的仲裁裁決得以實施的司法行為。當事人可以只申請法院地國承認外國仲裁裁決的效力，而不申請執(zhí)行。
4、外商投資企業(yè)糾紛案件中仲裁協(xié)議與股東代表訴訟的關系。中外合資和合作經(jīng)營企業(yè)經(jīng)常在設立公司時通過合營合同的仲裁條款約定股東之間的爭議采用仲裁方式解決，對股東代表訴訟的訴權是否構成限制?股東代表訴訟的訴權源于公司的權利,股東提起代表訴訟是主張公司的實體權益, 公司不是合營合同仲裁條款的當事人,訴爭事項也并非股東之間的權益爭議,因此股東代表訴訟不應受合營合同仲裁條款的約束。另一方面，我國沒有仲裁第三人制度，公司不是仲裁條款當事人，不能參加到合營合同爭議的仲裁程序中去。一般情形下，仲裁庭對合營合同爭議作出仲裁裁決,并不影響股東代表公司對另一股東侵害公司利益的行為提起股東代表訴訟。但是如果股東代表訴訟的訴訟標的，即訟爭的民事權利義務關系，與仲裁事項完全相同，則法院可以依據(jù)一事不再理原則對在后提起的股東代表訴訟不予受理。比較典型的例如股東依據(jù)合營合同對未出資股東的出資責任申請仲裁，請求股東履行出資義務，并對守約股東承擔違約責任，此時仲裁裁決股東履行出資義務，而出資義務履行的對象必然是公司。仲裁裁決與法院判決具有同等約束力，股東對這一既決事項不能代表公司對未出資股東再次提起以出資權利義務關系為訴訟標的的股東代表訴訟，否則就構成重復起訴。
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