隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的飛速發(fā)展,網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為現(xiàn)代人生活中的一部分,互聯(lián)網(wǎng)給人們生活帶來便捷的同時,也使人們的經(jīng)濟活動發(fā)生了革命性的變革。電子商務(wù)、網(wǎng)絡(luò)交易已經(jīng)不再是人們所陌生的詞語。各大網(wǎng)絡(luò)公司紛紛推出自己的網(wǎng)上交易平臺服務(wù)。這種交易平臺是由專業(yè)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)公司設(shè)立的用于綜合性或某個行業(yè)交易的虛擬交易空間，平臺通過會員、用戶等形式為眾多賣家和眾多買家構(gòu)筑了一個電子或網(wǎng)絡(luò)交易市場，交易雙方在此虛擬的網(wǎng)絡(luò)平臺上進行現(xiàn)實的商品或服務(wù)交易。[i]使企業(yè)與企業(yè)、企業(yè)與個人、個人與個人之間的交易可以在這個虛擬的網(wǎng)絡(luò)平臺上完成,大大縮短了交易雙方的成本和交易時間。但是立法的滯后使得某些網(wǎng)上交易活動游離于法律之外,這對網(wǎng)絡(luò)交易的健康發(fā)展以及行政執(zhí)法人員的執(zhí)法活動都帶來了不小的困難。

 

就目前來看,網(wǎng)上交易經(jīng)營者無外乎兩類:一類是具有合法經(jīng)營資質(zhì)的實體組織(如:公司、企業(yè)、個人合伙組織等),另一類就是自然人。對于前一類經(jīng)營者的法律地位依據(jù)現(xiàn)有的法律法規(guī)比較好界定。而對后一類經(jīng)營者(以下稱網(wǎng)上自然人經(jīng)營者)在網(wǎng)絡(luò)交易活動中的法律地位并不是很明確。我們先看一下近年來發(fā)生的兩個案例。

 

案例(一)
　　北京某高校大三學(xué)生王某在易趣網(wǎng)交易平臺上開店銷售服裝等商品。兩個月內(nèi)，王某從各服裝批發(fā)市場以40元、50元不等的價格購進20余件服裝，再以120、130元轉(zhuǎn)手在網(wǎng)上商店出售，前后共掙得1500元。經(jīng)舉報，西城工商分局金融街工商所人員找到王某，通過調(diào)查取證，認(rèn)定其行為屬非法經(jīng)營行為，并依法對其進行了行政處罰。工商人員表示，根據(jù)目前我國現(xiàn)行的法律規(guī)定，任何人或組織必須在經(jīng)過工商行政管理機關(guān)核準(zhǔn)登記注冊，取得營業(yè)執(zhí)照后才能從事經(jīng)營活動。因此，王某在網(wǎng)上無照“開店”的行為與街邊無照攤商的行為性質(zhì)上是相同的，都要負(fù)行政法律責(zé)任。[ii]

 

案例(二)

深圳網(wǎng)民姚先生大學(xué)學(xué)的是計算機專業(yè)，畢業(yè)后到深圳創(chuàng)業(yè)，平時有自己的工作。今年4月，他根據(jù)自己的特長在某網(wǎng)站上開了個網(wǎng)上店鋪，主要是利用業(yè)余時間在家上網(wǎng)，賣點電腦零配件之類的小商品，有4000多元的營業(yè)額。 7月12日，姚先生家來了三位深圳市工商局寶安分局油松工商所的工商管理人員，他們認(rèn)為姚先生"無照經(jīng)營網(wǎng)上購物店"，扣押了姚先生用于網(wǎng)上經(jīng)營的電腦、打印機、傳真機等物品，并通知姚先生要繳罰款5000元。像姚先生這樣網(wǎng)上開店沒辦營業(yè)執(zhí)照的情況該如何處理？工商所的工作人員一時也說不清楚，找不出過硬的法律依據(jù)。工商所一位副所長解釋說，按照國務(wù)院頒布的《無照經(jīng)營取締處理辦法》，如果從事經(jīng)營行為，批發(fā)商品并銷售，就需要登記，應(yīng)該領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。他們就是根據(jù)這個規(guī)定對姚先生進行處罰的。[iii]

 

類似這樣的案件還有很多,從上面的兩個案例中我們可以發(fā)現(xiàn),在現(xiàn)實的行政執(zhí)法活動中,工商行政管理機關(guān)和稅務(wù)機關(guān)往往將這些網(wǎng)上自然人經(jīng)營者以無照經(jīng)營和偷逃稅款為由予以處罰,把他們看作是應(yīng)當(dāng)進行核準(zhǔn)登記的個體工商戶。將他們納入到工商行政管理的范圍之內(nèi),作為工商行政管理關(guān)系的行政相對人。執(zhí)法機關(guān)這樣做的主要法律依據(jù)是國務(wù)院頒布的《無照經(jīng)營取締處理辦法》。但是, 根據(jù)《無照經(jīng)營查處取締辦法》第二條:“任何單位和個人不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，從事無照經(jīng)營。” 第四條:“下列違法行為，由工商行政管理部門依照本辦法的規(guī)定予以查處：（一）應(yīng)當(dāng)取得而未依法取得許可證或者其他批準(zhǔn)文件和營業(yè)執(zhí)照，擅自從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為；”可以看出,這里的“無照經(jīng)營”是違反“法律、法規(guī)”,未“依法”取得營業(yè)執(zhí)照而從事營業(yè)活動的“無照經(jīng)營”。換句話說,必須有法律、法規(guī)明確規(guī)定的情況下才可以認(rèn)定是否屬于“無照經(jīng)營”，是否應(yīng)當(dāng)進行工商業(yè)登記�？墒�,在我國目前現(xiàn)有的法律框架內(nèi)卻找不到相應(yīng)的法律依據(jù)給予足夠支持,所以,筆者認(rèn)為不宜將依托互聯(lián)網(wǎng)從事交易活動的網(wǎng)上自然人經(jīng)營者認(rèn)定為無照經(jīng)營的個體工商戶,要求其按照現(xiàn)有的法律、法規(guī)進行工商營業(yè)核準(zhǔn)登記，理由如下：

 

對個體工商戶的規(guī)定首先出現(xiàn)在我國的《民法通則》里面,《民法通則》第二十六條：“ 公民在法律允許的范圍內(nèi)，依法經(jīng)核準(zhǔn)登記，從事工商業(yè)經(jīng)營的，為個體工商戶。個體工商戶可以起字號。”另外, 1987年8月5日國務(wù)院發(fā)布的《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》第二條：“ 有經(jīng)營能力的城鎮(zhèn)待業(yè)人員、農(nóng)村村民以及國家政策允許的其他人員，可以申請從事個體工商業(yè)經(jīng)營，依法經(jīng)核準(zhǔn)登記后為個體工商戶�！庇纱丝梢�,成為個體工商戶需要具備三個條件：1.從事工商業(yè)經(jīng)營活動。2. 必須是有經(jīng)營能力的城鎮(zhèn)待業(yè)人員、農(nóng)村村民以及國家政策允許的其他人員。3. 必須依法經(jīng)核準(zhǔn)登記。三個條件必須同時具備才能夠被認(rèn)定為個體工商戶。

 

首先,對于網(wǎng)上自然人經(jīng)營者來說,在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供的虛擬交易平臺上進行注冊,通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的認(rèn)證就可以在互聯(lián)網(wǎng)上開設(shè)自己的虛擬商鋪,對自己的商品進行展示,標(biāo)定商品價格或交易條件,由消費者選購,通過網(wǎng)上電子銀行付款,經(jīng)營者通過網(wǎng)絡(luò)或郵局交付商品,完成交易。所以,網(wǎng)上自然人經(jīng)營者雖然是依托互聯(lián)網(wǎng)完成交易或者是大部分交易活動是在互聯(lián)網(wǎng)上完成,但這種商品的交易仍然屬于一種工商業(yè)的經(jīng)營活動。其次,個體工商戶必須是有經(jīng)營能力的城鎮(zhèn)待業(yè)人員、農(nóng)村村民以及國家政策允許的其他人員。其中城鎮(zhèn)待業(yè)人員，包括城鎮(zhèn)待業(yè)青年和社會閑散人員兩部分。待業(yè)青年是指年齡在16到25周歲，具有勞動能力，未能升學(xué)而要求就業(yè)的初、高中畢業(yè)生及其他要求就業(yè)的適齡城鎮(zhèn)青年。農(nóng)民村民：農(nóng)村村民除可從事農(nóng)業(yè)經(jīng)營，成為農(nóng)村承包經(jīng)營戶外，也可從事工商經(jīng)營，成為個體工商戶。國家政策允許的其他人員。包括：1）黨政機關(guān)在轉(zhuǎn)變職能過程中分流出來的人員；2）企事業(yè)單位的富余人員、停薪留職人員；3）企事業(yè)單位放長假的職工，可以憑所在單位的證明，申請辦理個人臨時營業(yè)執(zhí)照；4）企事業(yè)單位的在職職工（包括專業(yè)技術(shù)人員和管理人員），經(jīng)所在單位同意和核準(zhǔn)登記，可利用業(yè)余時間從事個體經(jīng)營活動；5）黨政機關(guān)、團體、企事業(yè)單位離退休人員；6）居住地我國的外國僑民。黨政機關(guān)在職人員不得從事個體經(jīng)營。[iv]可以說以上這些人員基本上都是可以從事個體經(jīng)營的,都可以依法取得工商營業(yè)執(zhí)照從事工商業(yè)營業(yè),成為個體工商戶。由于網(wǎng)上交易在中國發(fā)展的時間還不長,國內(nèi)在這方面的法律并不健全,我國法律并未明確的規(guī)定哪些個人可以或者不可以從事網(wǎng)上經(jīng)營, 但是從本質(zhì)上來講網(wǎng)上經(jīng)營也屬于一種經(jīng)營活動。對于法律和國家政策不允許從事經(jīng)營活動的個人當(dāng)然原則上也不得從事網(wǎng)上經(jīng)營。那么,對于網(wǎng)上自然人經(jīng)營者是否可以按照我國關(guān)于個體工商戶登記的規(guī)定進行核準(zhǔn)登記呢?根據(jù)《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》第八條:：“個體工商戶應(yīng)當(dāng)登記的主要項目如下：字號名稱、經(jīng)營者姓名和住所、從業(yè)人數(shù)、資金數(shù)額、組成形式、經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式、經(jīng)營場所�！� 《個體工商戶登記程序規(guī)定》 第五條:“申請個體工商戶設(shè)立登記，應(yīng)當(dāng)提交下列文件：（三）經(jīng)營場所證明； ”  可見,對于個體工商戶來說“經(jīng)營場所”是必不可少的,申請個體工商戶設(shè)立登記也必須提交經(jīng)營場所證明。那么什么是“經(jīng)營場所”。根據(jù)《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例實施細(xì)則》第六條：“《條例》第八條所列登記的主要項目中：經(jīng)營場所，是指廠址、店鋪、門市部的所在市(區(qū))、縣、鄉(xiāng)鎮(zhèn)(村)及街道門牌等地址，及經(jīng)批準(zhǔn)的攤位地址或本轄區(qū)流動經(jīng)營的范圍�！彼�以,通常意義上所說的經(jīng)營場所是廠址、店鋪、門市部的所在市區(qū)、縣、鄉(xiāng)鎮(zhèn)及街道門牌等地址和經(jīng)批準(zhǔn)的攤位地址,這些都是可見的有體物,都可以被工商行政機關(guān)輕而易舉的查詢到,經(jīng)營者也大都長期以此為固定的經(jīng)營基地從事工商業(yè)經(jīng)營活動。但是,網(wǎng)絡(luò)交易則不然,因為網(wǎng)絡(luò)交易活動大多數(shù)行為是在互連網(wǎng)上完成,網(wǎng)上自然人經(jīng)營者并沒有現(xiàn)實中的廠址、店鋪、和門市部等經(jīng)營場地,而是存在于虛擬網(wǎng)絡(luò)世界中的虛擬店鋪、門市部,是以電子數(shù)據(jù)或圖形的形式表現(xiàn)出來的,是無體的,對于這種虛擬店鋪的具體位置的界定也是相當(dāng)困難，法律上并未規(guī)定一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。另外,由于從事網(wǎng)上經(jīng)營活動非常之方便,只要有一臺可以連接到因特網(wǎng)的計算機,就可以隨時隨地進行網(wǎng)上經(jīng)營,所以并不會受到地域的限制,經(jīng)常不會有固定的場所。這與傳統(tǒng)意義上的經(jīng)營場所相差很大,與上述法律中所規(guī)定的經(jīng)營場所并不一樣。更無法開出“經(jīng)營場所證明”。最后，如果把這類經(jīng)營者看作個體工商戶，勢必要牽扯到繳稅的問題，而對于網(wǎng)上經(jīng)營是否要繳納稅款各個國家的態(tài)度不一，大多數(shù)發(fā)展中國家和地區(qū)出于各種考慮還在持觀望態(tài)度，我國更是未規(guī)定對此類營業(yè)者征收稅款，這在執(zhí)法過程中同樣會面臨尷尬。所以,并不能依據(jù)現(xiàn)有的法律法規(guī)對網(wǎng)上自然人經(jīng)營者進行個體工商戶的登記,發(fā)給個體工商戶的營業(yè)執(zhí)照。

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