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| 三大法系的要約與承諾制度 －－國際貿(mào)易法律師推薦 |
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出處：法律顧問網(wǎng)·涉外m.anthonyjohnsonjr.com
時(shí)間：2010/12/7 12:15:00 |
[德]康拉德•茨威格特，海因•克茨
孫憲忠 譯
一
幾乎全世界的教科書都一致寫道，合同當(dāng)事人的協(xié)議一致，指的是從兩個(gè)方面的當(dāng)事人發(fā)出的意思形成同一，即一方當(dāng)事人向另一方當(dāng)事人提出訂立合同的條件即要約，而另一方作出接受這一條件的意思表示即承諾。但是實(shí)踐中的合同常常是另一個(gè)樣子，當(dāng)事人的意思表示一致是由不同的方式形成的。比如，一宗土地的買賣合同由公證人起草完畢而同時(shí)由雙方當(dāng)事人簽字后成立時(shí)，恐怕就很難說哪一方當(dāng)事人提出了要約，哪一方當(dāng)事人接受了要約。"要約"和"承諾"的概念尤其不能適用在當(dāng)事人經(jīng)過很長時(shí)間的談判才最終就合同訂立形成一致意見的情形，因?yàn)樵诖诉^程中雙方當(dāng)事人互相提出了大量的建議和反建議。但是也有另一種情形，合同是在當(dāng)事人未曾謀面的情況下以交換信件或者借助于其他媒體以意思表示方式而訂立的。此時(shí)會(huì)有一系列的意思表示，它們是按時(shí)間的先后順序發(fā)出的，而且只能在旅行一段時(shí)間后到達(dá)對(duì)方手里。在這種"遠(yuǎn)程合同"中，首先會(huì)產(chǎn)生這樣一些世界各國的立法都要解決的問題：要約人是否應(yīng)受到其要約的約束？要約人何時(shí)可以撤銷其要約？撤銷要約的前提條件是什么？
在當(dāng)代世界上，對(duì)上述問題的回答有三種不同的解決方案，其中對(duì)要約人約束最為寬松的是盎格魯－撒克遜法系，約束最為嚴(yán)格的是德意志法系，而羅馬法系則采取了比較中間化的立場(chǎng)。
二
在盎格魯－撒克遜法系，雖然要約給受要約人創(chuàng)造了使得一個(gè)合同訂立完畢的條件，只要一個(gè)要約沒有因?yàn)槌^要約人所確定的期限或者因?yàn)槠渌陀^確定的期限而被撤銷，它在此期間內(nèi)也就一直具有被他人承諾的能力。但是，只要沒有發(fā)生承諾，那么要約人就可以在任何時(shí)候撤銷其要約。即使在要約人宣告他愿意在一個(gè)明確期間內(nèi)受到其要約約束的情況下，法律也無法在該期限屆滿之前阻擋要約人單方面提出撤銷要約的要求。
普通法采納要約不受任何約束的法律原則的原因，是它們的約因理論，即根據(jù)英美法系的合同法原則，權(quán)利人只有在自己獲得了對(duì)方當(dāng)事人的履行或者獲得對(duì)方當(dāng)事人允諾履行的情況下，或者一項(xiàng)義務(wù)的意思只有在特別的證書（契據(jù)-deed）上被確認(rèn)之后，被設(shè)定的義務(wù)才能具有法律的約束力。因?yàn)橐s人所提的條件一般并不能包含受要約人承諾的對(duì)應(yīng)履行，而且也常常不具備"契據(jù)"的形式，所以根據(jù)英美法系的原則，要約一般不受任何拘束。
假如在一個(gè)有償合同中，受要約人并未就要約的不可撤銷性與要約人達(dá)成協(xié)議（可選擇合同），那么即使在受要約人信賴要約的義務(wù)在要約期間內(nèi)一直存在、而且為此要約已經(jīng)花費(fèi)了大量的精力的情況下，而要約人仍然要撤銷其要約時(shí)，普通法的基本原則仍然是不考慮受要約人的利益。但是美國法院的判決應(yīng)當(dāng)引起注意：盡管根據(jù)約因理論也可能產(chǎn)生要約不可撤銷的結(jié)果，法院還是在上述情形下作出了有傾向性的判決。比如，一個(gè)企業(yè)參與了一個(gè)招標(biāo)，其報(bào)價(jià)中包含著它自己的供貨人在其要約中的報(bào)價(jià)。在該企業(yè)中標(biāo)后，則供貨人不能在很短的時(shí)間內(nèi)撤銷其要約，因?yàn)槠髽I(yè)的報(bào)價(jià)中包括著該供貨人的報(bào)價(jià)。這里法院用一種變化了的理由采納了要約不可撤銷的原則：該供貨人意識(shí)到、而且甚至希望企業(yè)在中標(biāo)時(shí)接受其要約。對(duì)此參見西北工程公司訴埃勒爾曼（Northwestern Engineering Co.v.Ellermann）案，南達(dá)科塔州第69卷第397頁，《西北部判例匯編》第2卷第879頁（1943）等案例。在很長的時(shí)間之后，《合同重述》第2卷（1981）根據(jù)法院判決總結(jié)出來了一個(gè)新的規(guī)則：它在其第87條第2款否定了一項(xiàng)要約在要約人明知受要約人相信該項(xiàng)要約、并且根據(jù)該要約進(jìn)行了財(cái)產(chǎn)上的處置、而且這種處置在事實(shí)上涉及到受要約人很大的經(jīng)濟(jì)利益時(shí)，該項(xiàng)要約應(yīng)被視為不可撤銷的基本原則。但是在這種情況下無論如何，"在避免產(chǎn)生不公正的必要范圍內(nèi)"該項(xiàng)要約應(yīng)當(dāng)是有約束力的。尤其是在商事交易中，建立要約有約束力的原則是非常必要的。因此，美國《統(tǒng)一商法典》第2-205條為商事買賣確定的規(guī)則是：一項(xiàng)要約在其明文確定的期限內(nèi)、或者當(dāng)此期限未能明確時(shí)則應(yīng)當(dāng)在最長不超過3個(gè)月的期限內(nèi)，被視為具有約束力而不可撤銷。1937年，英格蘭法律編修委員會(huì)（Law RevisionCommission）提出的一個(gè)法律草案中說道："一項(xiàng)使得要約在確定的期限內(nèi)、或者在確定的事項(xiàng)發(fā)生之前保持原來狀態(tài)的協(xié)議，不可因?yàn)槿狈s因而被視為無約束力"（參見國王敕令5449項(xiàng)）。但是，這一草案最終未形成法律，英國法的固有原則也未能有所變更。
在該法的立法未能成功的情況下，要約可以在受要約人作出承諾之前一直可以隨意撤銷的原則在英美法中一直在發(fā)揮著作用。但是在和實(shí)踐發(fā)生多次碰撞之后，為了保障承諾人在訂立合同時(shí)的利益，普通法改變了自己的原則，就實(shí)踐提出的問題創(chuàng)造出了一個(gè)特別的規(guī)則。這個(gè)特別規(guī)則來源于著名的代表性案例，即亞當(dāng)斯訴林德賽爾案件（參見《英格蘭判例匯編》〔1818〕，第106卷第250頁），在這一案例中人們首先提出了所謂的"郵箱"（mailbox）理論。依據(jù)該理論，一個(gè)合同并不是在承諾傳達(dá)到要約人手中時(shí)訂立的，而是在發(fā)信人使這一意思表示"上路"的時(shí)刻，即將該意思表示投入郵箱的時(shí)候、或者將其交給郵政設(shè)施的時(shí)候訂立的。為了給"郵箱"理論尋找理論根據(jù)，人們尋根求源，采納了如下的說法：要約人常常以沉默的方式授權(quán)給郵局，使其作為自己的代理人（agent）接受承諾，并依此方式訂立合同，這和要約人本人接受承諾也許是一樣的。這種解釋實(shí)在勉強(qiáng)，難以使人信服。事實(shí)上這一規(guī)則只是一種經(jīng)濟(jì)上的需求，目的是切斷要約人撤銷要約的可能性，或者說--其實(shí)也是另一些人認(rèn)為，是為了使得受要約人能夠在其承諾被投入郵寄的時(shí)候而不是交到要約人手中的時(shí)候消除要約的撤銷給自己帶來的風(fēng)險(xiǎn)。
但是，"郵箱"理論是否能夠和合同作為協(xié)議一致的產(chǎn)物這個(gè)本質(zhì)相互協(xié)調(diào)的問題，在外國的學(xué)者看來尚有疑問。按照普通法的這種理解，任何意思表示都肯定能夠到達(dá)收信人手中并發(fā)生法律上的效力（它同樣適用于要約、要約的撤銷、解除合同的通知等），這樣，一個(gè)合同已經(jīng)成立了，而要約人尚不知道。即便是承諾的意思表示在郵局里丟失了，合同也可以成立生效。但是，承諾的接受人只能在以后的訴訟的過程中才能知悉承諾已經(jīng)交付給郵局這一事實(shí)。
在世界上的郵局都是如此的粗心大意，以致于他們要不斷地尋找丟失的普通信件的情況下，"郵箱"理論會(huì)使得合同的實(shí)踐變得非常糟糕。因此美國的法院承受著非常大的壓力，要他們放棄"郵箱"理論。對(duì)此可以參考迪克訴合眾國案（《弗羅里達(dá)高等法院判例》，〔1949〕第82卷第326頁），羅得島玩具公司訴合眾國案（《弗羅里達(dá)高等法院判例》，〔1955〕第182卷第417頁）。但是在法律文獻(xiàn)中人們看到的是拒絕性的反應(yīng)，對(duì)此參見《康乃爾法學(xué)評(píng)論》第34卷（1949）第632頁，《哈佛法學(xué)評(píng)論》第62卷（1949）第1231頁，《耶魯法學(xué)雜志》第59卷（1950）第374頁，《密執(zhí)安法學(xué)評(píng)論》第54卷（1956）第557頁。甚至《合同重述》第2卷（1981）也是固守如此的傳統(tǒng)規(guī)則：一個(gè)郵寄出去的承諾的意思表示，正如交付給接受人手中一樣，使得合同在寄發(fā)的時(shí)刻得以成立（參見《合同重述》第63條："一項(xiàng)承諾以媒介的方式制作而且發(fā)送給要約人時(shí)立即有效，……不論其是否到達(dá)要約人，只要其脫離受要約人的占有即可"）。
但是現(xiàn)在我們必須認(rèn)識(shí)到，關(guān)于承諾究竟應(yīng)在發(fā)信的時(shí)刻還是只能在收信的時(shí)刻生效的探討，在當(dāng)代社會(huì)已經(jīng)越來越?jīng)]有什么意思了。因?yàn)樵诋?dāng)代信息傳播技術(shù)的條件下，比如在廣泛使用傳真技術(shù)的情況下，即使發(fā)信人和收信人各自的住所相距遙遠(yuǎn)，發(fā)信和收信的行為也可以同時(shí)發(fā)生。
三
在羅馬法系，要約所受到的強(qiáng)制拘束力要稍微大一些。在經(jīng)過多次變動(dòng)之后法國法今天所采納的原則是：只要一項(xiàng)要約沒有得到他人的承諾，要約人就可以撤銷該要約。但是法院卻對(duì)這一原則施加了極大的限制。如果要約人對(duì)該要約的承諾規(guī)定了明確的期限，那么，雖然要約人可以在該期限屆滿之前撤銷該項(xiàng)要約，但是這一撤銷必然會(huì)導(dǎo)致產(chǎn)生受要約人損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)（最高法院民事庭1968年5月10日的案例，《最高法院民事審判公報(bào)》，1968年第3卷第162頁）。按照同樣的法律規(guī)則，未設(shè)定承諾期限的要約也依此辦理。因?yàn)椋ㄔ旱呐袥Q絕對(duì)沒有要求一項(xiàng)要約必須包含明文確定的期限，只要根據(jù)某個(gè)案件的具體狀況、或者根據(jù)商業(yè)上的習(xí)慣， 要約為承諾容留了一個(gè)"合理的期限"（delai raisonnable）就已經(jīng)足夠了。不論如此的承諾期限是否是由當(dāng)事人以默示的方式達(dá)成的、這一期限到底有多長，事實(shí)審法院即初審法院只是根據(jù)每一個(gè)案件的具體情況加以確定（最高法院民事庭1972年5月10日的案例，《最高法院民事審判公報(bào)》，1972年第3卷第214頁）。即使要約可以在這一期限屆滿之前被撤銷，受要約人雖然因此再不能通過承諾的意思表示來勉勉強(qiáng)強(qiáng)地（strictosensu）訂立合同，但是他可以就要約的提前撤銷所造成的損失提出損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)。
如果一樁不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)人向一個(gè)有購買興趣的人提出了一個(gè)出售的要約，而且在此要約中他許可為照顧此人的利益而將此不動(dòng)產(chǎn)保留至某一天，那么在這一要約中就包含著一個(gè)默示的協(xié)議，即要約必須保留至指定的"照顧"的那一天。提前撤銷這一要約就必然會(huì)導(dǎo)致?lián)p害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)。這種損害指因撤銷要約而產(chǎn)生的"自然損害"，正如受要約人履行了合同一樣（參見最高法院民事庭1958年12月17日的案例，《最高法院民事審判公報(bào)》，1959年卷第33頁；最高法院民事庭1968年5月10日的案例，《最高法院民事審判公報(bào)》，1968年第3卷第162頁）。
要約人承擔(dān)損害賠償責(zé)任的法律基礎(chǔ)是一個(gè)有爭議的問題。一些法學(xué)家認(rèn)為，要約人應(yīng)當(dāng)根據(jù)《法國民法典》第1382條關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定承擔(dān)責(zé)任：即使要約的撤銷是法律許可的，但是這一撤銷在某種特殊的情況下會(huì)導(dǎo)致權(quán)利的濫用，因此要約人應(yīng)當(dāng)對(duì)其"過錯(cuò)"（faute）承擔(dān)責(zé)任。但是另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在訂立合同時(shí)要約人在給受要約人提出的條件應(yīng)當(dāng)在合同的主行為之外還包含一個(gè)"前合同"（Vorvertrag），而根據(jù)這一行為，要約人承擔(dān)在確定的期限內(nèi)保留其主要約持續(xù)存在的義務(wù)。前合同是有利于受要約人的行為，它的產(chǎn)生不必要求有另外的默示承諾；因此在要約人撤銷成立主行為的要約時(shí)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因違背前合同而產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任（參見施密特：《合同訂立中的談判》，〔1982〕，第223頁）。
科爾馬上訴法院在一個(gè)案件的審判中采納了這種理論。該案的案情是，一個(gè)供貨商發(fā)出一個(gè)招標(biāo)性質(zhì)的要約，另一人參與了投標(biāo)并且中標(biāo)，此后要約人卻因?yàn)樽约菏韬龃笠獾膱?bào)價(jià)錯(cuò)誤而撤銷了要約。法院對(duì)此案采取的立場(chǎng)是，要約"作為明示或者默示的、然而是不可爭議的、被當(dāng)作在一個(gè)確定的期限內(nèi)維持一項(xiàng)權(quán)利的協(xié)議"，當(dāng)然具有法律上的約束力。但是在事實(shí)上這一協(xié)議是無法舉證的，要約人在發(fā)出要約時(shí)并不知道受要約人因?yàn)橐s的緣故而有參與投標(biāo)的意愿（科爾馬上訴法院1936年2月4日的判決，引自達(dá)羅《案例與立法分析文集[1924-1940]，第187頁）。
然而在這里，可以清楚地看出法國法院是在進(jìn)行要約人責(zé)任的強(qiáng)化，但是那個(gè)當(dāng)事人也許在一個(gè)特別的"前合同"中達(dá)成關(guān)于要約不可撤銷的協(xié)議中的承諾的理論，建立在純粹想象的基礎(chǔ)上。
這種理論上的不確定，使得法院在司法實(shí)踐中針對(duì)要約人撤銷要約的行為應(yīng)當(dāng)追究的損害賠償責(zé)任的范圍和額度不能制定明確的標(biāo)準(zhǔn)。而法國的法官在損害賠償?shù)墓纼r(jià)方面享有極大的決定權(quán)，而最高法院也從不進(jìn)行核實(shí)，這樣就必然產(chǎn)生司法中的問題。根據(jù)《法國民法典》第1382條，法院常常只能判處失望的合同相對(duì)人獲得其因?yàn)樾刨囈s的有效而支出的一定費(fèi)用的賠償（參見潑爾多省1870年1月17日的判決，該省1870年案件匯編第2卷第219頁）；然而要約人也應(yīng)當(dāng)從產(chǎn)生損害賠償?shù)慕嵌�，想象到他有一個(gè)正如合同相對(duì)人一樣的相對(duì)人（參見普拉尼奧爾和利拜爾主編《法國民法中的合同慣例》（注：Planiol/Ripert,Traite pratique de droit civil francais( bearbeitet vonEsmein),BandⅥ,1952.）第6卷第132例案件，1952年版等）。
《法國民法典》改革委員會(huì)對(duì)此提出了一個(gè)新規(guī)則，根據(jù)這個(gè)規(guī)則，一項(xiàng)定有明確期限的要約，除非要約的撤銷先期到達(dá)受要約人手中，則在該期限屆滿之前要約人不得撤銷之；根據(jù)同樣的理由，這里所說的要約也適用于能根據(jù)客觀的情勢(shì)確定其期限的要約（關(guān)于《債務(wù)關(guān)系的根據(jù)及其產(chǎn)生》草案部分第11條）。另外，尚未頒布的"法國-意大利債權(quán)法"草案的第2條，也包含著與此完全相同的規(guī)定。
《意大利民法典》的第1328條在這一條現(xiàn)代化的道路上走得更遠(yuǎn)。定有期限的要約在法律規(guī)定的期限屆滿之前禁止撤銷。如果一項(xiàng)要約未定期限，則它一直到承諾之前都是可以撤銷的；但是，如果受要約人因?yàn)樯埔獾匾詾橐s存在而作出承諾，并為履行合同的準(zhǔn)備付出了資金而承受到損失時(shí)，可以向要約人提出損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)。
如果建立上述規(guī)則的法律制度，羅馬法系各國在被問道承諾究竟何時(shí)生效及因此而產(chǎn)生的合同何時(shí)訂立的問題時(shí)，則會(huì)暴露出法律內(nèi)部不能協(xié)調(diào)統(tǒng)一的問題。這一點(diǎn)和普通法系一樣。
關(guān)于這一方面的各種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，請(qǐng)參見前引普拉尼奧爾和利拜爾主編《法國民法中的合同慣例》一書第6卷第158號(hào)案例。然而在實(shí)踐中，這些問題的提出并沒有多少意義，因?yàn)�，要約究竟何時(shí)被撤銷才發(fā)揮著決定的作用。合同訂立的時(shí)間決定買受人何時(shí)取得種類物的所有權(quán)、以及他何時(shí)負(fù)擔(dān)標(biāo)的物的風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)此請(qǐng)參見《法國民法典》第1138條和1583條。而合同訂立的地點(diǎn)在決定合同訴訟的管轄法院的問題上非常重要，參見《法國民事訴訟法》第420條。
就承諾的意思表示何時(shí)生效的問題，法國最高法院一直采取的態(tài)度是，應(yīng)當(dāng)由某個(gè)案件的具體情況、尤其是根據(jù)符合當(dāng)事人意思的解釋來決定，因此，應(yīng)當(dāng)建立一個(gè)由最高法院對(duì)此實(shí)施審查的制度。而對(duì)在這一重大問題必須由法律明確規(guī)定的國家里成長起來的法學(xué)家來說，法國法院的做法簡直難以理解。因?yàn)樵诤贤讣膶徖碇薪?jīng)常要首先確定當(dāng)事人之間是否存在一致的意思表示，因此法國最高法院常常把合同解釋的權(quán)限下達(dá)給下級(jí)法院，它們自己其實(shí)無法做到這一點(diǎn)。法國的地方法院因而常常根據(jù)最高法院的廣泛的授權(quán)，在許多案件中對(duì)承諾是否生效進(jìn)行審查，而且效果甚為公平。
《意大利民法典》第1326條、第1335條規(guī)定，要約人獲悉承諾的意思表示時(shí)，合同即宣告訂立；一旦承諾的意思表示符合要約人日常的通訊方法，并且只要要約人沒有舉證說明他在沒有責(zé)任的條件下未獲得任何承諾的信息，則可以推定要約人已經(jīng)獲得了承諾。
四
根據(jù)《德國民法典》所確立的制度，要約人在他自己確定的期限內(nèi)、或者在他自己未定有期限時(shí)的一個(gè)合理的期限內(nèi)受法律約束（第145條）。這一條文的意思是，要約人不可提前撤銷其要約；而且要約人即使在得以撤銷要約時(shí)，則不但要招致承擔(dān)損害賠償?shù)牧x務(wù)，而且還會(huì)導(dǎo)致法律不許可其撤銷的后果。這一規(guī)則基本上也為瑞士法（《瑞士民法典》第3條，《瑞士債法》第5條）、奧地利法（《奧地利民法典》第862條第3句）、希臘法（《希臘民法典》第185條第f款）和葡萄牙法（《葡萄牙民法典》第230條）所承受。
通過在其要約中明確地宣告"本約請(qǐng)保留更改的權(quán)利"或者"本約請(qǐng)不負(fù)確定的責(zé)任"的方法，要約人可以避免其要約發(fā)生法律拘束力。但是從法學(xué)的意義上看，這種意思表示已經(jīng)不再是要約，而只僅僅是一個(gè)要約誘引（invitatio offerendi）。而領(lǐng)受這一約請(qǐng)的人發(fā)出的相對(duì)意思表示才是一個(gè)要約，它尚有承諾的必要。然而在此情形德國的法院經(jīng)常的做法是：如果發(fā)出附保留更改權(quán)利約請(qǐng)的一方對(duì)此要約采取默示的態(tài)度，則認(rèn)為相對(duì)人發(fā)出的"承諾"已經(jīng)成立。因?yàn)楦鶕?jù)誠實(shí)信用的原則他應(yīng)承擔(dān)明確拒絕這一要約的義務(wù)，然而他卻沒有這樣做，所以認(rèn)為其默示是同意。
對(duì)于承諾的意思表示何時(shí)生效的問題，《德國民法典》并未特別地作出決定。該法在這一問題的處理方法上正確地看到了一個(gè)共同點(diǎn)，所以它是把要約和承諾這種必須被接受的意思表示以對(duì)等的方式加以規(guī)定的。這樣做的原因，是把意思表示傳達(dá)中的風(fēng)險(xiǎn)公平地在發(fā)送人和接受人之間進(jìn)行分配。相比那些在法國民法的有關(guān)制度中曾經(jīng)發(fā)揮過很大作用的中世紀(jì)普通法理論，《德國民法典》第130條尋找的是另一條道路：任何意思表示，包括要約的和承諾的意思表示，只要一旦"到達(dá)"，即只要到達(dá)接受人一方的控制之下，即發(fā)生法律約束力。這種做法，可以使得意思表示的傳達(dá)風(fēng)險(xiǎn)能夠公平地分擔(dān)。發(fā)出意思表示的一方，就其選擇的發(fā)送方式、發(fā)送機(jī)關(guān)等，承受因此而產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)；而接受人一方承受其控制范圍之內(nèi)的風(fēng)險(xiǎn)。這正像過去的諺語說的：即使是愛鳥也得注意查看自己的信箱，別讓麻雀在里邊做了窩--因?yàn)槟钦鞘招湃说玫揭馑急硎镜目刂茀^(qū)域。
五
從比較法的角度可以看出，三個(gè)不同的法系，對(duì)要約的發(fā)出的效力規(guī)定了各不相同的制度。在英美法系，要約在原則上沒有任何約束力，或者須承擔(dān)一定的義務(wù)。在羅馬法系，要約在明確定有期限或者根據(jù)個(gè)案確定有期限、而要約人提前撤銷要約時(shí)，由要約人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。在德意志法系，任何意思表示都是不可撤銷的，除非要約人明確排除了對(duì)自己的約束力，那么任何撤銷要約的行為都是無效的。
對(duì)德意志法系的做法是否具有優(yōu)越性的問題可以在此進(jìn)行一翻批評(píng)性的觀察。初看起來，德意志法系和英美法系的做法似乎區(qū)別很大，然而在實(shí)踐中并不是那樣。因?yàn)�，即使是根�?jù)德意志法系的做法，一項(xiàng)要約只要沒有到達(dá)受要約人，它一直就是可以撤銷的。但依英美法，在此種要約的情形，受要約人只有在將其承諾的意思表示提交給官方指定的部門如郵局后，也屬于不可撤銷。這一點(diǎn)的意思是，根據(jù)英美法系的做法，受要約人只是在其"考慮時(shí)間"、也就是從要約來臨到承諾發(fā)出的這一段時(shí)間內(nèi)承受要約撤銷的風(fēng)險(xiǎn)。這一段時(shí)間在要約未定期限的情況下經(jīng)常是很短的。在這種情況下德國法的做法甚為優(yōu)越。經(jīng)驗(yàn)表明，因?yàn)槭芤s人知道其承諾的意思肯定形成合同訂立的結(jié)果，所以他也肯定會(huì)為此作出相應(yīng)的準(zhǔn)備工作，因此德國的做法是必要的，也會(huì)取得積極的效果。通過給要約施加法律約束力和使要約負(fù)擔(dān)利率、價(jià)格變動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)的做法，對(duì)要約人進(jìn)行限制也是非常理智的。因?yàn)楹贤喠⒌某h出自于他，受要約人信任的是他；而是否對(duì)其要約施加時(shí)間上的限制或者完全排除這一限制，也是由他決定的。因此在他未能明示排除要約的責(zé)任的情況下，只有對(duì)其要約施加法律的約束力才是公正的。
如果把要約和承諾的問題結(jié)合起來看，我們將很難認(rèn)可盎格魯－美利堅(jiān)法系的做法。深深地扎根在英美合同法基本原則之中的約因理論，對(duì)應(yīng)施加于要約的法律約束力所持有的敵意是如此之深，以致于使其認(rèn)為要約人甚至不能受到自己的意思的約束，除非特殊的案件的情形除外，這一點(diǎn)在大陸法系的法學(xué)家們看來是不那么理智的。但是盡管如此，在美國這一方面的積極發(fā)展也甚為明顯，有些州對(duì)要約施加的法律約束力也越來越大；而且在各個(gè)普通法系的國家里，都出現(xiàn)了依靠法律之外的商業(yè)慣例來限制單方面的撤銷要約的做法。撤銷要約雖然得到法律的認(rèn)可但是卻很不公平，因而商人們都盡量以自己的意思避免這樣做。
如果從比較法的角度看可以得出德意志法系的要約約束理論甚為優(yōu)越的話，那么可以認(rèn)為德國民法關(guān)于一項(xiàng)主體不明的意思表示只有在到達(dá)收信人時(shí)方可生效的規(guī)則也是比較優(yōu)越的。在英國，在承諾的文書被郵局弄丟失，或者被一個(gè)比此文書先期到達(dá)要約人的電報(bào)撤銷時(shí)，根據(jù)"郵箱"理論，仍然認(rèn)為合同已經(jīng)訂立完畢。顯然，這一做法十分荒謬。首先，郵箱理論和國際郵政法的規(guī)定很不一致，因?yàn)榧词故歉鶕?jù)郵政法，信件在交給收信人之前也是可以撤銷的。以前人們把一項(xiàng)意思表示的生效標(biāo)準(zhǔn)確定在訊息獲得之時(shí)，即一個(gè)人知曉該意思之時(shí)，但是從法律制度的角度來看這一做法卻有舉證上的極大困難，而這正是立法應(yīng)當(dāng)避免的，故這種做法后來被廢止了。根據(jù)德國法的做法，意思能否生效取決于它的到達(dá)，即該意思只有在到達(dá)收信人的勢(shì)力范圍之內(nèi)時(shí)才能生效。這一解決方案，不僅僅適用于對(duì)合同的要約的響應(yīng)而表達(dá)的承諾，而且對(duì)一切有訊息傳達(dá)必要的意思表示同樣有效。這種做法的立法理由是：將意思表示的路途風(fēng)險(xiǎn)在發(fā)信人和收信人之間適當(dāng)?shù)剡M(jìn)行分擔(dān)，而且盡量地排除人為控制的過程和讓人舉證的困難。
六
雖然上述涉及的三大法系制度在法律上信奉的是各不相同的原則，但是在當(dāng)代的實(shí)踐中卻出現(xiàn)了它們之間相互接近的結(jié)果。在《維也納國際貨物買賣合同公約》即"聯(lián)合國統(tǒng)一買賣法"的框架內(nèi)，人們對(duì)要約的問題尋找出了一種理智的協(xié)調(diào)方案。雖然在"聯(lián)合國統(tǒng)一買賣法"的第16條第1款規(guī)定了要約可以撤銷的原則，但是在該法的第16條第2款對(duì)這一原則規(guī)定了一個(gè)具有根本意義的例外情形，它的實(shí)際效果和《德國民法典》第145條的規(guī)定基本上沒有什么差別。該條規(guī)定的內(nèi)容，仍是認(rèn)為要約具有法律的約束力："一項(xiàng)要約定有的固定期限或者以其他方式公開表達(dá)的，為不可撤銷的要約"；同時(shí)，"以理智的原則受要約人可以信任該項(xiàng)要約，并因信任該要約而為相應(yīng)的處置時(shí)，該要約不可撤銷"（此條文的詳細(xì)情況，請(qǐng)參見凱邁勒爾與施萊希特林合著《聯(lián)合國統(tǒng)一買賣法注解》第16條，1995年）。（注：Caemmerer/Schlechtriem,Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht,1995.）
即使是根據(jù)"聯(lián)合國統(tǒng)一買賣法"第16條第1款一項(xiàng)要約絕對(duì)可以撤銷，但是要約撤銷通知必須在承諾的意思表示向要約人發(fā)出之前送達(dá)受要約人。該法的立法會(huì)議在這一問題上否定了"郵箱"理論的思想價(jià)值，目的是給受要約人提供一個(gè)可能，使其通過加速發(fā)送承諾意思表示的方式終結(jié)要約的效力未定狀態(tài)。但是在這種情況下，合同并不能像"郵箱"理論所規(guī)定的那樣是以承諾的意思的發(fā)送而訂立完畢，恰恰相反，通過承諾意思表示的發(fā)送只能發(fā)生終止要約被撤銷的可能性的后果，此時(shí)合同訂立并未完成。這樣，就產(chǎn)生了正好像在原則上是以德國民法作為指導(dǎo)思想來解決合同中所包含的意思表示的效力問題。根據(jù)"聯(lián)合國統(tǒng)一買賣法"第18條第2款第1句，一項(xiàng)承諾的意思表示一旦"到達(dá)"要約人，即發(fā)生法律效力。這一原則同樣適用于其他的意思表示，如要約本身（該法第15條第1款）、要約意思的收回（第15條第2款）、要約的撤銷（第16條第1款）和要約的拒絕（第17條第1款）。依該法，一項(xiàng)意思表示如果到達(dá)收信人"個(gè)人的住所、其通訊地址，或者在沒有上述場(chǎng)所時(shí)其平常的滯留地"時(shí)，即被視為"到達(dá)"。
在一番總體研究之后，人們也許對(duì)"聯(lián)合國統(tǒng)一買賣法"沒有完全接受德國法關(guān)于要約約束力的方案會(huì)感到遺憾。但是這兩者的實(shí)踐作用的區(qū)別到底有多大，也許只有用放大鏡才能找得出來。雖然說在人們需要的時(shí)候，可以把那個(gè)過時(shí)的要約可以撤銷的原則用一些特別制定的規(guī)則搞得一錢不值，但是如果要在實(shí)踐中把合同訂立得漂亮并實(shí)現(xiàn)法律的統(tǒng)一，那最好還是按照"聯(lián)合國統(tǒng)一買賣法"的規(guī)則來訂立合同。
本文是康拉德•茨威格特，海因•克茨[德國]所著的《比較法總論》一書第三版的第26章。譯文題目略有變化，但基本無刪節(jié)。-譯者注
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