裁判要旨
行為人在國企改制過程中隱瞞國有資產(chǎn)的，如果該資產(chǎn)已經(jīng)在行為人掌握、控制之下，原占有單位已對(duì)該資產(chǎn)失控，且現(xiàn)有證據(jù)可認(rèn)定行為人意圖個(gè)人非法占有，對(duì)該行為應(yīng)按貪污罪定罪。
案情
1999年9月至10月間,被告人于小蘭在擔(dān)任北京市第一清潔車輛場（簡稱一清車輛場）財(cái)務(wù)科科長,負(fù)責(zé)一清車輛場和下屬公司北京市振環(huán)貿(mào)易公司（簡稱振環(huán)公司）財(cái)務(wù)工作期間,伙同一清車輛場場長唐文福（2006年4月病故），秘密將以一清車輛場名義申請(qǐng)的購房款和振環(huán)公司的公款共計(jì)238.7萬元從振環(huán)公司轉(zhuǎn)出，用于二人購買位于北京市朝陽區(qū)八里莊西里晨曦園M02號(hào)樓的三套住房。
2006年4月至10月間，被告人于小蘭在擔(dān)任北京市一清環(huán)衛(wèi)工程集團(tuán)有限責(zé)任公司（簡稱一清集團(tuán)）總會(huì)計(jì)師,負(fù)責(zé)一清集團(tuán)和下屬單位北京市環(huán)衛(wèi)綜合處理廠（簡稱綜合廠）、北京董村垃圾處理有限公司（簡稱董村公司）的財(cái)務(wù)等工作期間，在一清集團(tuán)被合并重組為北京環(huán)境衛(wèi)生工程集團(tuán)有限公司（簡稱環(huán)衛(wèi)集團(tuán)）一清分公司的過程中，在董村公司已注銷、另一知情人唐文福已死亡的情況下，對(duì)所在單位僅其一人知情并控制的董村公司賬戶內(nèi)一清集團(tuán)和綜合廠的賬外公款共計(jì)3612萬元隱瞞不報(bào)，并將其中3500萬元予以轉(zhuǎn)存隱匿。后被查獲歸案。
裁判
北京市第二中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人于小蘭身為國有公司、企業(yè)中從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利，采取秘密使用公款為個(gè)人購房、在企業(yè)改制過程中對(duì)單位賬外資金隱瞞不報(bào)的手段，非法占有國有單位的公款，其行為已構(gòu)成貪污罪，依法應(yīng)予懲處。被告人于小蘭貪污數(shù)額特別巨大，特別是在國有企業(yè)改制過程中，其隱瞞并非法占有巨額國有資產(chǎn)，嚴(yán)重侵害了國有資產(chǎn)安全，破壞了國企改制的正常秩序，犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重，論罪本應(yīng)判處死刑，鑒于本案違法所得已全部追繳，未造成經(jīng)濟(jì)損失，故依法對(duì)其判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。
一審宣判后，被告人于小蘭提起上訴。2009年9月18日，北京市高級(jí)人民法院裁定：駁回上訴，維持原判。
評(píng)析
一、本案被告人隱瞞國有資產(chǎn)行為的定性
本案爭議焦點(diǎn)之一是被告人于小蘭將其掌管和控制的本單位賬外公款3612萬元隱瞞的行為如何定性。庭審中，被告人辯稱是賬外資金，其未匯報(bào)是因案發(fā)時(shí)審計(jì)工作還未結(jié)束，其沒有隱匿的故意；其辯護(hù)人認(rèn)為，于小蘭管理該筆資金是受單位委托和領(lǐng)導(dǎo)安排，唐文福的離任審計(jì)和一清集團(tuán)的清產(chǎn)核資迄今尚未結(jié)束，該款是一清集團(tuán)的賬外資金，于小蘭沒有非法占有此款的故意和行為，不能認(rèn)定貪污。法院最終支持了公訴機(jī)關(guān)關(guān)于貪污罪的指控。
法院認(rèn)為，行為人在國企改制過程中隱瞞國有資產(chǎn)的，如果該資產(chǎn)已經(jīng)在行為人掌握、控制之下，原占有單位已對(duì)該資產(chǎn)失控，且現(xiàn)有證據(jù)可認(rèn)定行為人意圖個(gè)人非法占有，對(duì)該行為應(yīng)按貪污罪定罪。行為人是否進(jìn)一步將資產(chǎn)轉(zhuǎn)移或據(jù)為己有，均不影響貪污既遂的認(rèn)定。本案中，雖然于小蘭是受領(lǐng)導(dǎo)唐文福的安排管理涉案3612萬元賬外資金，但有關(guān)證據(jù)證實(shí)：一清集團(tuán)的清產(chǎn)核資于2004年9月30日即形成了審計(jì)報(bào)告，2006年4月形成了清產(chǎn)核資管理手冊(cè)；審計(jì)組于2006年8月對(duì)唐文福的任職期間履行經(jīng)濟(jì)責(zé)任情況進(jìn)行了審計(jì)，2007年1月北京市國資委印發(fā)了該項(xiàng)審計(jì)報(bào)告。于小蘭身為單位財(cái)務(wù)主管人員，在企業(yè)轉(zhuǎn)制和歷年審計(jì)過程中，對(duì)管理的本單位賬外資金負(fù)有如實(shí)匯報(bào)和上交的職責(zé)，但在一清車輛場改制為一清集團(tuán)，一清集團(tuán)重組并入環(huán)衛(wèi)集團(tuán)，且另一知情人唐文福死后，其作為所在單位唯一知情人，在調(diào)任前的財(cái)務(wù)交接會(huì)上，以及在其指派他人注銷董村公司后，直至2008年3月初案發(fā)，對(duì)于董村公司銀行賬戶存有的3612萬元資金一直未向有關(guān)組織或人員匯報(bào)及上交，致使涉案3612萬元資金長期失控，處于其個(gè)人控制之下。根據(jù)上述證據(jù)及事實(shí)可以認(rèn)定，雖然于小蘭未將涉案3612萬元國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到個(gè)人名下或進(jìn)行其他處置，但其已利用職務(wù)便利，通過隱瞞的方法掌握、控制了本單位賬外3612萬元的國有資產(chǎn)，同時(shí)致使其所在國有單位對(duì)該筆資產(chǎn)失控，其客觀上實(shí)施了貪污行為，主觀上具有個(gè)人非法占有該國有資產(chǎn)的故意，對(duì)其行為應(yīng)按貪污罪定罪，且應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪既遂。
二、本案被告人貪污數(shù)額的認(rèn)定
本案爭議的另一焦點(diǎn)是如何認(rèn)定被告人貪污犯罪的數(shù)額。于小蘭所隱瞞的本單位的賬外公款歷經(jīng)以下變化：（1）2005年7月至2006年2月，唐文�；锿谛√m將本單位歷年累積存于賬外資金3700余萬元先后轉(zhuǎn)至本單位其他人不知曉的董村公司在北京銀行東大橋支行開設(shè)的賬戶。（2）2006年4月，唐文福病故，于小蘭從董村公司在北京銀行東大橋支行的賬戶轉(zhuǎn)入一清集團(tuán)掌握的賬戶172.6萬元，其余賬外資金繼續(xù)隱瞞。（3）2006年10月18日，即董村公司注銷之日，董村公司在銀行賬戶上的存款余額為3612萬元。（4）2006年10月27日，于小蘭將董村公司在北京銀行東大橋支行賬戶內(nèi)3500萬元資金，轉(zhuǎn)入以董村公司名義在興業(yè)銀行亞運(yùn)村支行新開設(shè)的銀行賬戶，當(dāng)日董村公司在北京銀行東大橋支行的賬戶剩余資金112萬元。（5）2007年7月16日，于小蘭以董村公司名義在北京農(nóng)村商業(yè)銀行高碑店支行開戶，分兩次將上述興業(yè)銀行賬戶全部資金及利息3518.4萬元轉(zhuǎn)入該賬戶。
貪污犯罪數(shù)額是行為人在貪污犯罪故意支配下意圖非法占有的財(cái)物數(shù)額，在既遂情況下，是行為人實(shí)施完畢作為貪污犯罪定罪必要客觀要件的貪污行為時(shí)所占有的財(cái)物數(shù)額。因此，必須先確定行為人是否形成貪污犯罪故意，才能確定行為人貪污犯罪的數(shù)額。上述五個(gè)時(shí)間點(diǎn)中，各個(gè)時(shí)間點(diǎn)都存在于小蘭產(chǎn)生貪污故意的可能，但時(shí)間越往后，于小蘭實(shí)施的行為更多，其行為越能反映其貪污的故意，認(rèn)定其貪污故意的證據(jù)越充分，其貪污的故意越明顯。在第一、第二個(gè)時(shí)點(diǎn)，將公款存入賬外賬戶及退回部分公款顯然不足以說明于小蘭等人具有貪污故意；第三個(gè)時(shí)點(diǎn)，即董村公司注銷之日，于小蘭在一清車輛場改制為一清集團(tuán)，一清集團(tuán)重組并入環(huán)衛(wèi)集團(tuán)，且另一知情人唐文福死后，其作為所在單位唯一知情人，在調(diào)任前的財(cái)務(wù)交接會(huì)上，直到其指派他人注銷董村公司，對(duì)于董村公司銀行賬戶存有的3612萬元資金，一直未向有關(guān)組織或人員匯報(bào)及上交，致使涉案3612萬元資金長期失控，處于其個(gè)人控制之下，上述一系列行為已足以認(rèn)定于小蘭具有貪污犯罪故意，董村公司注銷之日可以視為于小蘭貪污犯罪故意形成之日；第四、第五個(gè)時(shí)點(diǎn)，只是于小蘭對(duì)贓款的進(jìn)一步處置，此前貪污犯罪已經(jīng)完成。所以，五個(gè)時(shí)點(diǎn)中，只有第三個(gè)時(shí)點(diǎn)是認(rèn)定于小蘭貪污故意形成時(shí)間的最佳時(shí)點(diǎn)。此外，從本案案情看，在這個(gè)時(shí)點(diǎn)上，董村公司賬戶的3612萬元資金已處在于小蘭個(gè)人控制之下，環(huán)衛(wèi)集團(tuán)等單位已對(duì)此款失控，此時(shí)可以認(rèn)定其已完成作為貪污犯罪定罪必要客觀要件的貪污行為，其貪污犯罪已構(gòu)成既遂。故應(yīng)當(dāng)以其此時(shí)所非法占有的財(cái)物數(shù)額，即3612萬元作為其貪污犯罪數(shù)額。
本案案號(hào)：(2008)二中刑初字第2495號(hào)刑事判決書，（2009）高刑終字第363號(hào)刑事裁定書
案例編寫人：北京市第二中級(jí)人民法院 楊子良
